【正文】 應(yīng)當(dāng)同時具備只有監(jiān)理工程師認(rèn)定索賠成立后才按一定程序處 25 建設(shè)單位反索賠 1 建設(shè)工程反索賠的含義 反索賠是指建設(shè)單位業(yè)主向施工單位承包商提出的索賠建設(shè)單位向施工單位索賠的主要途徑一是減少或防止可能產(chǎn)生的索 賠二是反索賠對抗平衡施工單位的索賠要求建設(shè)單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括 1 工期延誤反索賠 指工期延誤屬于施工單位責(zé)任時建設(shè)單位對施工單位進行索賠即由施工單位支付延期竣工違約金建設(shè)單位在確定違約金的費率時一般要考慮以下因素建設(shè)單位盈利損失由于工期延長而引起的貸款利息增加工程拖期帶來的附加監(jiān)理費由于本工程拖期竣工不能使用租用其它建筑時的租賃費違約金的計算方法在每個合同文件中均有具體規(guī)定一般按每延誤一天賠償一定的款額計算累計賠償額一般不超過全同總額的 10 2 施工缺陷索賠 指施工單位的施 工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定或在保修期未滿以前完成應(yīng)該負責(zé)補修的工程時建設(shè)單位有權(quán)向施工單位追究責(zé)任如果施工單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成補修的工作建設(shè)單位有權(quán)雇傭他人來完成工作發(fā)生的費用由施工單位承擔(dān) 3 對指定分包人的付款索賠 指工程施工單位未能向提供已向分包人付款的合理證明時建設(shè)單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書將施工單位未付給指定分包人的所有款項扣留保留金付給這個分包人并應(yīng)付給施工單位的任何款項中如數(shù)扣回 4 建設(shè)單位合理終止合同或施工單位不正當(dāng)放棄工程的索賠 如果建設(shè)單位合理地終止施工單位的承包或者施工單位不合理地放棄工程則建設(shè)單位有權(quán)向施工單位收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額 5 對超額利潤的索賠 如工程量增加很多超過有效合同價的 15 使承包商在不增加任何固定成本的情況下預(yù)期收入增大或由于法規(guī)的變化導(dǎo)致施工成本降低業(yè)主可向承包商索賠收回部分超額利潤 6 由于工傷事故給業(yè)主方人員和第三方人員造成的財產(chǎn)或人員損失的損失及承包商運送建材施工機械設(shè)備時損壞公路時道橋管理部門提出索賠等 7 對指定分包商的付款索賠 在承包商未能提供已向分包商付款的合理證明時業(yè)主可根據(jù)監(jiān)理工程師的證明書將承包商未付給指定發(fā)包商的所有款項扣除保留金付給該分包商并從應(yīng)付給承包商的任何款項中扣除 8 質(zhì)量不滿足合同要求索賠 當(dāng)承包商的質(zhì)量不符合合同要求時或使用的設(shè)備和材料不符合合同的規(guī)定或在缺陷責(zé)任期未滿前未完成負責(zé)修補的工程時業(yè)主可據(jù)此向承包商索賠并有權(quán)雇傭他人來完成工作發(fā)生的費用由承包商承擔(dān) 9 承包商不履行的保險費用索賠 如果承包商未能按照合同條款指定的項目投保并保證保險有效業(yè)主可以按投保并保證保險有效業(yè)主所支付 的必要的保險費可在應(yīng)付給承包商的款項照扣回 2 建設(shè)單位反索賠的特征 對索賠和反索賠都具有一個共同的目的獲取損失的特征反索賠也具有一些索賠的特征要表現(xiàn)在以下方面 1 反索賠一般是不主張也不補償提出主張是獲得補償?shù)那疤? 2 反索賠是在索賠方提出的事后或者事中提出的 3 反索賠同樣是依法依約和慣例解決問題的過程同索賠一樣反索賠也要依據(jù)合同以及法律法規(guī)的規(guī)定 4 反索賠發(fā)生在建設(shè)工程合同實施過程中其本身屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為 5 反索賠要按固定的程序進行必須以合同的約定為基礎(chǔ)并且要以發(fā)生實際損失為前提 6 反索賠也是一 種期待的權(quán)益能否成功則要看證據(jù)是否確實充分證據(jù)不足難以得到確認(rèn) 除此之外反索賠本身的特殊性反索賠的對抗性通過以下對比予以揭示 1 反索賠與反駁 反索賠具有反訴的某些特性 針對特定對象即針對索賠方要求而提出一個獨立的請求具有對抗性目的是為抵消和排斥對方的索賠要求以減少自身損失不同之處在于適用領(lǐng)域不同反訴是訴訟活動中的概念屬于程序法而反索賠是工程合同領(lǐng)域中的概念屬于實體法 2 反索賠與抗辯 對索賠具有抗辯的法律特征 對抗與拒絕針對索賠而主動作出還擊對方的索賠要求進行反駁與反抗不讓 對方的索賠成功或者全部成功以及在對方同樣存在違約行為并且未賠償其違約行為而產(chǎn)生的損失時有權(quán)拒絕賠償從而減少自身的損失 3 建設(shè)工程反索賠意義 1 事前預(yù)防或減少損失發(fā)生 2 降低項目的開發(fā)成本 3 維護自身的利益 4 建立反索賠的機制是提高企業(yè)的有效途徑 5 有利與建筑市場的規(guī)范化 4 建筑工程反索賠的內(nèi)容 1 建設(shè)工程反索賠的任務(wù)防范索賠事件的發(fā)生重視風(fēng)險管理加強對對方向已方索賠的防范 2 建設(shè)工程反索賠的具體內(nèi)容 1 主動防止對方提出索賠采取積極的防御策略 建設(shè)工程反索賠的主要工作是防止 合同對方當(dāng)事人提出索賠界定其索賠的合理性合法性同時積極防御盡可能減少合同索賠事件的發(fā)生反索賠也是合同管理的重要內(nèi)容加強合同管理使對方找不到索賠的理由和根據(jù)避免自己陷入被索賠的局面實踐中體現(xiàn)積極防御策略的手段是要積極搶占主動地位做到先發(fā)制人在第一時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r既可以防止自己因超過索賠時限而失去機會又可以爭取索賠中的有利地位打亂對方的工作步驟爭取了主動權(quán)并在時間上為索賠問題的最終處理留下一定的回旋余地 2 干擾事件發(fā)生后反擊或反駁對方的索賠要求 兩種處理方法 A 反駁索賠方的索賠報告 通常涉及到以下內(nèi)容 1 索賠要求或者索賠報告的時限性是否在合同規(guī)定時限內(nèi)提出了索賠要求和索賠報告 2 判斷索賠事件的真實性 3 干擾事件責(zé)任分析是否在索賠人自己疏忽大意管理不善或自身其他原因造成 4 索賠理由分析索賠要求是否和合同條款或有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一致 5 干擾事件影響分析索賠事件和影響之間是否存在因果關(guān)系干擾事件的影響范圍的大小索賠方是否采取了有效的減員控制措施 6 索賠證據(jù)的分析證據(jù)是否存在不足不當(dāng)或者片面的情形 7 索賠值的審核這是索賠反駁中的最后一步也是關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)分析的重點在于各項數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確計算方法是否合理各種取費是否合理 適度有無重復(fù)計算等問題 B 反索賠中主動提出索賠 反索賠中主動提出索賠本質(zhì)上仍屬于索賠但與對索賠報告進行反駁又不同此種情形下的索賠最重要的目的之一還是反駁對方的索賠主張 內(nèi)容如下 1 工程質(zhì)量反索賠有關(guān)工程質(zhì)量的問題往往是因為承包商的原因造成的 2 擔(dān)保的反索賠是業(yè)主向承包商的不按期歸還預(yù)付款的違約責(zé)任行為進行索賠的一種方法 1 預(yù)付款擔(dān)保反索賠是業(yè)主向承包商的不按期歸還預(yù)付款的違約責(zé)任行為進行索賠的一種方法預(yù)付款是指在合同規(guī)定開工或工程價款支付前由業(yè)主預(yù)付給承包商的款項一般由業(yè)主在應(yīng) 支付給承包商的工程進度款中直接扣還為了保證承包商償還業(yè)主的預(yù)付款施工合同中都規(guī)定承包商必須對預(yù)付款提供等額的經(jīng)濟擔(dān)保 2 履約擔(dān)保反索賠是業(yè)主向承包商的不履行合同行為進行索賠的一種方法履約擔(dān)保是承包商和擔(dān)保方為了業(yè)主的利益不受損害而做出的一種承諾擔(dān)保承包商按施工合同所規(guī)定的條件施工擔(dān)保期限為工程竣工期或缺陷責(zé)任期滿有銀行擔(dān)保和擔(dān)保公司擔(dān)保中擔(dān)保金額一般為合同價的 1020 3 拖延工期的反索賠 業(yè)主要求承包商補償拖期完工給業(yè)主造成的經(jīng)濟損失包括業(yè)主可期待盈利的損失工期延長引起的貸款利息增加工程拖期帶 來的附加監(jiān)理費工程不能如期使用而租用其他建筑的租賃等數(shù)額通常業(yè)主在招標(biāo)文件中予以規(guī)定一般以每延誤一日賠償一定數(shù)額計算累計賠償額一般不超過合同總額的 10 但若存在已經(jīng)正式移交的工程則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少賠