【正文】 制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432433）。 均在某些方面或某種程度上源自中國遠古各部落、諸侯國沿存下來習(xí)俗和現(xiàn)實實踐， 盡管如此，晉國叔向仍批評“鑄形書”之舉，提出“昔先王議事以制”說（《左傳并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的細節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞，1996，第一、五章）。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對植根于民眾意識之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。據(jù)此，Savigny（1831, p. 27）認為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計的結(jié)果，而是緩慢、漸進和有機發(fā)展的結(jié)果。至于這兩個詞的聯(lián)系與區(qū)別，請參見拙著《社會制序的經(jīng)濟分析導(dǎo)論》第6章。照此來看，如果有一社會機構(gòu)即第三者強制社群或社會中的每個人都遵從某種習(xí)俗或慣例的規(guī)則并存有某些懲戒違反慣例的措施和社會機制，那么這種慣例的規(guī)則就變成了人們通常所說的“習(xí)俗法”。如果我們仿效 Austine 把此種至上和獨立的個人或團體稱為主權(quán)者（the sovereign），那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令。一旦在一社會或社群內(nèi)部產(chǎn)生出這一機構(gòu)或個人來監(jiān)控強制規(guī)定每個人按照一定習(xí)俗和慣例行事時，這時慣例的規(guī)則就變成了“習(xí)俗法” 一般來說，習(xí)俗法是一種經(jīng)過一定的權(quán)威機構(gòu)認可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）。由于筆者根據(jù)美國老制度經(jīng)濟學(xué)家康芒斯（John Commons）的見解在《導(dǎo)論》第5章已嚴(yán)格區(qū)分開了“習(xí)性（habit）”、“習(xí)慣（usage）”與“習(xí)俗（custom）”這三個概念，現(xiàn)在看來，英文的“customary law”應(yīng)當(dāng)被確當(dāng)?shù)胤g為“習(xí)俗法”，而不是“習(xí)慣法”。 基于這一認識，在我們對社會制序所進行的理論探討的即此階段上，如果硬要對社會制序下一個定義的話，我們似乎只能說社會制序就是這樣一個從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個動態(tài)的內(nèi)在邏輯發(fā)展過程。 但這決不是說任何社會均實際上完成了這一邏輯發(fā)展過程。在筆者（韋森，2001）的《導(dǎo)論》中，“constituionalized economy”被稱作為“制度化經(jīng)濟”。嚴(yán)格來說，制序（包括制度和慣例）是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則。基于對英文“institutions”（實際上是在標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語即“Standard Average European” 這個詞是美國著名語言學(xué)家沃爾夫（Benamin L. Whorf, 1998, 中譯本，頁124）所使用的一個專用名詞，他用以指英語、法語、德語和歐洲一些其它語言。經(jīng)過近年來的反復(fù)考慮，我現(xiàn)在覺得，如果“constituionalization”發(fā)生在一個組織內(nèi)部，我們就只能說這個組織是“制度化”了。在傳統(tǒng)中華帝國，在古埃及、亞洲、非洲以及太平洋島國的許多許多文明或部落中，其社會制序內(nèi)部的發(fā)展過程可能從整體上來說演化到一個滕尼斯（Ferdnand T246。然而，正如馬克斯 當(dāng)然，中國法律翻譯界把“customary law”一般翻譯為“習(xí)慣法”，這本身就是一個“習(xí)慣”。正如下面我們所要探討的，英美的普通法一般也被人們稱之為“習(xí)俗法”。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們。反過來說，習(xí)俗法本身就是有第三者強制實施的慣例規(guī)則?！?引者注）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變。沿著這一思路，Savigny的學(xué)生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個民族的共同信念的最真實的表示，因此它高于制定法（statute law）。 歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅持的這種法律演化論的觀點——即認為法律源自習(xí)俗與慣例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認可而形成的——與世界歷史中的法律制度沿革的史實是比較相符的。這正如伊斯蘭的先知穆罕默德在《古蘭經(jīng)》第45張第18節(jié)所說的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。昭公六年》）。 基于這一歷史史實，哈耶克（Hayek，1973，）說：“對所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。正如在下一節(jié)我們將要專門探討的那樣，英美普通法體系基本上是建立在從習(xí)俗、慣例到先例從而到法律規(guī)則這樣一種內(nèi)在演化機制基礎(chǔ)之上的。 中的許多條款和內(nèi)容，也基本上是重新肯定和保持了法國大革命前的許多社會習(xí)俗、慣例以及習(xí)俗法的許多內(nèi)容和制度?！庇硪粋€建構(gòu)理性主義經(jīng)濟學(xué)家邊沁和英國著名實證主義法學(xué)家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見解。 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治國（Rechtsstaat）” ），在文明社會尤其是當(dāng)代諸社會中，整個社會制序內(nèi)部也在即時即地發(fā)生著從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律制度這樣一個過渡與轉(zhuǎn)化過程。在英美普通法傳統(tǒng)中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當(dāng)事人判決的即判力，故又被稱為“即判事項”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時有義務(wù)遵循這些法律原則。由此看來，英美普通法體系是一個開放的系統(tǒng)。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。而按照 Bodenheimer （1974，中譯本，頁431）的見解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實在性（the reality of the custom）”。”從這些法學(xué)家的理論洞識中，我們也可以進一步認識到， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會制序的憲制化過程，實際上只是一個對人們現(xiàn)實生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在判例中的確認（authentication）、闡明（articulation），以及在遵循先例的法律慣例（legal convention）中將其昭現(xiàn)出來的過程?！薄?這難道不是對法律起源和人類正義的所闡發(fā)的最精確、最深刻、最令人信服的洞識？ 當(dāng)然，我們已注意到，在《法、立法與自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾說過，“……正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之成為可能的行動的秩序（the orders of actions）一樣最初都是自生自發(fā)生長的產(chǎn)物（the product of spontaneous growth）。從這部著作來看，哈耶克（Hayek，1973，）顯然又把“外部規(guī)則”視作為經(jīng)由立法程序而制定出來的“頒布法（enactment）”和“制定法（statute）”。換句話說，“規(guī)則”本身就源自“自發(fā)秩序”—— 并且在“慣例”以及“制度”這兩個這個發(fā)展階段上“規(guī)則”與“秩序”基本上合一的，因而難能說清慣例和制度到底是“規(guī)則”還是“秩序”——，規(guī)則由秩序轉(zhuǎn)化而來，但規(guī)則成了規(guī)則之后有反過來維系和支撐著秩序，而制度規(guī)則中的秩序就構(gòu)成了我們中文意義上的“建制”，即科斯（Ronald Coase）所言的“生產(chǎn)的建制結(jié)構(gòu)”。這也是我們與哈耶克的理論分歧之根本所在。之所以如此，是因為普通法作為一種在判例積累中所型構(gòu)出來的一種法律體系，其內(nèi)在品格即在遵循先例這一生命原則來規(guī)約人們的交易與交往行動就決定了它與市場體系的同構(gòu)發(fā)展。由于普通法內(nèi)生自市場過程之中又反過來規(guī)約著人們在市場中的交換、交往和交易活動，從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，它作為一種法律制裁機制就是對那些在市場中違反習(xí)俗和慣例以及違反已經(jīng)由這種習(xí)俗和慣例所轉(zhuǎn)化而成的法律規(guī)則的行為所施加的成本，而這種成本顯然又構(gòu)成了以科斯和 Oliver Williamson為代表的新制度主義經(jīng)濟學(xué)派所理解的交易費用的主體構(gòu)成部分。這里有顯然又涉及到一種交易費用最小化的理性計算問題。據(jù)此，Hart（1961，）認為，在這種社會經(jīng)濟制序中的任何特定時間，“依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）而生存的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力（tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標(biāo)示（sign）的外在觀點出發(fā)才注意這些規(guī)則的人?！?反過來看，在歐洲大陸法系的傳統(tǒng)中，因為其主體形式是制定法，這一法律體系就需要不斷的修訂和制定新的法律或法規(guī)來適應(yīng)新的社會制序中的新境勢。然而，這里需要進一步說明的是，這種從慣例向法律的過渡，只是市場經(jīng)濟憲制化的一條路徑。”然而，盡管哈耶克根據(jù)歷史法學(xué)派和法學(xué)演化論的觀點堅持認為法律主要是法律界人士（jurists）發(fā)現(xiàn)內(nèi)在于人們行事方式和習(xí)俗中的內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)物，他也不得不承認一些法律“在一個很小的程度上才是立法的產(chǎn)物”（Hayek，1973，p. 83）?！?闡明規(guī)則的過程有時也會在實際上（盡管并非是有意的）產(chǎn)生出新的規(guī)則。由于判例法的發(fā)展像哈耶克（1973，p. 88）所說的那樣在某些方面是一種單行道，“當(dāng)它在一個方向上得到了相當(dāng)程度發(fā)展的時候，即使人們明確認識到了前此的一些判決所具有的某些涵義是極不合意的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”，因此，在英國就衍生出了衡平法 衡平法（equity）是在英國都鐸王朝之后逐漸產(chǎn)生和沿革下來的與普通法平行的一套司法、訴訟程序和法律體系。法學(xué)家們提出了一定時間和地點的文明社會的的法律要求，亦即有關(guān)關(guān)系和行為的各種假設(shè)，并用這種方法為法律推理得出了各種權(quán)威性的出發(fā)點。 這里我們必須認識到，在紛紛紜紜的人類社會的現(xiàn)實生活中，人與人以及人與事物之間的關(guān)系往往是極其復(fù)雜和模糊不清的。而在人的信息和知識的可及范圍內(nèi)人之理性的理性運用恰恰構(gòu)成了社會制序的制度化或憲制化過程的主要使命和先決條件。由于在普通法的判決過程中，人們的理性推理和法庭判決一般是在當(dāng)事人、辯護律師和法官的個人知識和信息“可及之域”之中的，而這一他們的個人知識和信息可及之域恰恰又是其理性能夠確當(dāng)應(yīng)用的范圍。從Posner （1992，pp. 126127，參中譯本，頁161）在其《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉出的“Hadley v. Baxendal”的沖印膠卷的案例中，我們就可以從某一個側(cè)面洞悟出這一點。這就是家有家法，族有族規(guī)，黨有黨章，社有社約。這亦即是說，市場中的習(xí)俗和慣例能比較快地轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則了。 然而，科學(xué)技術(shù)的進步，尤其是網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，一方面推進了人們對社會現(xiàn)象的認識和理解，但另一方面又因為世界信息量的巨大增加而使單個人的理性可及之域變得相對來說越來越小。然而，正如我們在上面所指出的那樣，就一個社會整體來說，憲制化主要為社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化所構(gòu)成，但是憲制化決非僅僅限于社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化。否則就不會有什么真正意義上的法律制度。因此，如果依照康德（Kant，1922，. 轉(zhuǎn)引自Bodenheimer，1974，中譯本，頁77） 的法律觀把法律是“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”，或按意大利新康德主義法律哲學(xué)家Gustav Radbruch（1950）所理解的那樣將法律視作為人類共同生活的一般性規(guī)則的總合，我們就可以在一般意義上把中文的“憲制化”理解為一個社會內(nèi)部法律規(guī)則的闡明，制定、立法和司法實施的過程的整體。我們注意到，在英語國家的日常用法中，“institutionalization”這個詞有多種含義：如使某事物變成或融入一種institution（建制），將某人收容在一社會福利機構(gòu)，使某人習(xí)慣于某一機構(gòu)（如收容所）的生活等等。但這里須要指出，這些具體的制度與社會的“主權(quán)者”為這些組織、機構(gòu)、單位、協(xié)會、社群的整體運作以及內(nèi)部成員的行為所制定的法律——譬如，工廠法、工會法、會計法、公司法、勞保法等——顯然是有區(qū)別的。在此情形下，人們更趨于用通過用理性立法所制定出來的法規(guī)來調(diào)整人們未來的交換與交往關(guān)系。即使在英美普通法體系中，也同樣是如此。并且，在這種種機構(gòu)、組織、團體、協(xié)會、學(xué)會、社團內(nèi)部的運作規(guī)程和章程的制訂，一般均發(fā)生在它們被組建起來之前或建立的初始時期，因而還沒有多少運作“實踐”作為這些規(guī)章和運作程序之制定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。 人之理性在社會制序的制度化或憲制化過程中的作用，亦在這一過程的其它面相中體現(xiàn)出來。從這一分析角度，我們亦可以從某種程度上說普通法是一種更加理性的法律制度。在Posner （1992）的《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉的大量判例中，可以體察出，每一個案例都是人之理性推理的結(jié)果。所以在大多數(shù)情形中，人之理性不可能在解決人類生活世界中所呈現(xiàn)的疑難問題時找到一個而且是唯一一個正確的答案或公正的解決辦法?！?當(dāng)然，這里必須看到，所謂正義的原則，正如Bodenheimer （1974，中譯本，頁252）所認為的那樣，它“有著一張普洛透斯臉（Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。一般來說，在衡平法院中，法官們主要靠公平、正義的觀念和邏輯推理來審理案件，即靠理性和道德心來作出判決。甚至，可以進一步說，如果無人之理性（像一個低等動物世界一樣），就不會有人類的“生活世界”中的社會博弈的秩序即習(xí)俗的存在，也不會從習(xí)俗中衍生出慣例的規(guī)則，更不會有人類社會的法律制度的形成（即社會秩序的制度化）。“但是確信無疑的是，有權(quán)制定一種不同類型的法律（即政府組織的規(guī)則）的權(quán)利機構(gòu)卻是始終存在的。 在近現(xiàn)代以及當(dāng)代社會的現(xiàn)實中，一個無可置否的事實是，許許多多的法律都是由立法者的理性刻意設(shè)計而來，或者說是如 H. L. A. Hart （1961）所認為的那樣是“主權(quán)者”意志的表現(xiàn)。因此，Posner（1992，）認為，“判例法法律規(guī)則（ judgemade rules）有利于促進效率；而立法機關(guān)制定的規(guī)則（rules made by legislatures）卻會導(dǎo)致效率降低 Posner（1992，P. 523）接著在注釋中特別說明這不包括編撰（codifying ) 普通法原則的立法規(guī)則。相比而言，法律制度作為社會制序中的正式規(guī)