【正文】 理變更登記手續(xù) …… 違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。 （四）司法解釋稿征求意見的情況 ? 全國人大法工委民法室和經(jīng)濟(jì)法室 ? 國務(wù)院法制辦 ? 商務(wù)部條法司 ? 國家工商行政管理總局外商投資企業(yè)注冊(cè)局 ? 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) ? 本院研究室、民一庭、民二庭、民三庭 ? 部分專家學(xué)者的意見 ? 通過中國法院網(wǎng)等媒體向社會(huì)公布收集意見（律師、企業(yè)提出了許多意見和建議） 二、司法解釋稿的內(nèi)容 ? 為正確審理外商投資企業(yè)在設(shè)立、變更等過程中產(chǎn)生的糾紛案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù) 《 中華人民共和國民法通則 》 、 《 中華人民共和國合同法 》 、 《 中華人民共和國物權(quán)法 》 、 《 中華人民共和國公司法 》 、 《 中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法 》 、 《 中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法 》 、 《 中華人民共和國外資企業(yè)法 》 等法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。 ? 從糾紛的內(nèi)容看 主要存在于出資、股權(quán)確權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東的經(jīng)營管理權(quán)、清算等方面。在一審法庭辯論終結(jié)前該合同獲得批準(zhǔn)的除外。 ? 《 外資企業(yè)法 》 第 10條：外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。由于合同未生效造成的損失，應(yīng)當(dāng)判令有過錯(cuò)的一方向另一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)大小判令雙方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。根據(jù)法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才生效的合同， “ 批準(zhǔn) ” 是合同生效的必要條件，但并非充分條件，合同有效還必須符合我國 《 合同法 》 規(guī)定的其他條件。 ? 案例：福來公司案（中外合作經(jīng)營企業(yè)合同及補(bǔ)充合同，名為合作實(shí)為借貸，無效） （二）出資、提供合作條件違約的 處理 ? 第四條 合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標(biāo)的物出資或者提供合作條件，該方當(dāng)事人未按約定期限辦理權(quán)屬變更登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違約。特別是在有些合同中約定了高額違約金條款，一旦認(rèn)定構(gòu)成違約，中方將向?qū)Ψ街Ц对撨`約金，而事實(shí)上未辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)并未實(shí)質(zhì)影響外商投資企業(yè)對(duì)已交付財(cái)產(chǎn)的使用。 （三）外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的處理 ? 第五條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，合同約定負(fù)有報(bào)批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請(qǐng)求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 第六條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，合同約定負(fù)有報(bào)批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報(bào)批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。特別是考慮履行報(bào)批手續(xù)在實(shí)踐中可能存在一定的困難，例如審批機(jī)關(guān)要求提供的報(bào)批材料有多項(xiàng)，在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不配合的情況下，受讓方難以獲得，則無法成功補(bǔ)辦報(bào)批手續(xù)。同時(shí)，受讓方可以提起反訴，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。 公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 ? 我國法律對(duì)于股東優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間沒有做出規(guī)定，比照 《 合同法 》 第 55條第（一）項(xiàng)規(guī)定的撤銷權(quán)的除斥期間，為 1年。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立； 以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 ? 第二種觀點(diǎn)：實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的法律關(guān)系不應(yīng)及于外商投資企業(yè)的股權(quán)關(guān)系 。 外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書記載的股東以外的自然人 、 法人或者其他組織根據(jù)其與外商投資企業(yè)的股東之間的協(xié)議 ， 向人民法院提起民事訴訟 ， 請(qǐng)求外商投資企業(yè)的股東向其支付約定利益的 ， 人民法院應(yīng)予受理 。外商投資企業(yè)名義股東向?qū)嶋H投資者請(qǐng)求支付必要報(bào)酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。 ? 第十七條 實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同被認(rèn)定無效，名義股東持有的股權(quán)價(jià)值高于實(shí)際投資額，實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實(shí)際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況對(duì)股權(quán)收益在雙方之間進(jìn)行合理分配的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 第十九條 實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同因惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，被認(rèn)定無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)將因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。 ? 外商投資企業(yè)法一般都規(guī)定香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織以及在國外居住的中國公民在境內(nèi)舉辦合資、合作、獨(dú)資企業(yè)，參照適用外商投資企業(yè)法。 ” －－ 特別清算 ：誰負(fù)責(zé)組織？由誰組成清算委員會(huì)？ 《 清算辦法 》 第 36條： “ 企業(yè)進(jìn)行特別清算，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機(jī)關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員組成清算委員會(huì)。 ” 《 中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例 》 第 105條第 2款 ： “ 清算期間，清算委員會(huì)代表該合營企業(yè)起訴和應(yīng)訴。 ” （五）法律適用問題 ? 必須適用中國法律？ 《 最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 》 第 8條： 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法： （四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同； （五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同； （六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同； （七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同； （八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同。 ” 最高人民法院關(guān)于適用 《 中華人民共和國公司法 》 若干問題的規(guī)定（二） 第 10條：公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。外商投資企業(yè)不能進(jìn)行普通清算而進(jìn)行特別清算的 ，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)或其委托的部門負(fù)責(zé)組織 。 ? 規(guī)定臺(tái)港澳僑投資企業(yè)產(chǎn)生的糾紛案件的審理“ 參照 ” 適用本規(guī)定有實(shí)際意義 ? 第二十二條 本規(guī)定適用于施行后尚未審結(jié)的案件；本規(guī)定施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呷嗣穹ㄔ喊凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本規(guī)定。 （六）因變更審批導(dǎo)致的外商投資 企業(yè)股權(quán)爭議的處理 ? 第二十條 外商投資企業(yè)一方股東或者外商投資企業(yè)以提供虛假材料等欺詐或者其他不正當(dāng)手段向外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書所載股東，導(dǎo)致外商投資企業(yè)他方股東喪失股東身份或原有股權(quán)份額，他方股東請(qǐng)求確認(rèn)股東身份或原有股權(quán)份額的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 第十八條 實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同被認(rèn)定無效，名義股東持有的股權(quán)價(jià)值低于實(shí)際投資額的，實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東向其返還現(xiàn)有股權(quán)價(jià)值并根據(jù)過錯(cuò)大小向其承擔(dān)相應(yīng)的賠償損失責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間合同的性質(zhì)：未作認(rèn)定 委托代理？ 信托？ 區(qū)別于借貸合同 ? 合同有效的情況下： （ 1）實(shí)際投資者的權(quán)益依據(jù)合同約定獲得保護(hù) （ 2）合同未約定利益分配的，實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東就從外商投資企業(yè)獲得的收益由人民法院酌情分配 ? 實(shí)際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同關(guān)系： （ 1）管轄權(quán) （ 2）應(yīng)當(dāng)適用的法律：無需報(bào)經(jīng)審批 ? 案例：鄧國燈案 ? 第十五條 外商投資企業(yè)名義股東不履行與實(shí)際投資者之間的合同，致使實(shí)際投資者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，實(shí)際投資者請(qǐng)求解除合同并由外商投資企業(yè)名義股東返還投資款、賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 司法解釋對(duì)這種實(shí)踐中的做法給予了肯定，進(jìn)一步規(guī)定：如果具備一定條件的，人民法院可以在民事判決中直接確定外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書記載的股東以外的人在該外商投資企業(yè)中的股東身份和股權(quán)份額。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的審批結(jié)果即 “ 外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書 ” 記載的內(nèi)容確定外商投資企業(yè)股東身份及其股權(quán)份額。 ? 在實(shí)踐中不會(huì)出現(xiàn)問題，因?yàn)楦鶕?jù) 《 物權(quán)法 》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理股權(quán)出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立，未辦理出質(zhì)登記手續(xù)的，質(zhì)權(quán)不成立，而在辦理出質(zhì)登記手續(xù)時(shí)，登記機(jī)關(guān)會(huì)主動(dòng)審查股權(quán)質(zhì)押合同是否已經(jīng)批準(zhǔn)，股權(quán)質(zhì)押合同未經(jīng)批準(zhǔn)的，登記機(jī)關(guān)則不會(huì)予以登記。 （四）外商投資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押合同 糾紛的處理 ? 第十二條 外商投資企業(yè)股東與債權(quán)人訂立的股權(quán)質(zhì)押合同，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定外，自成立時(shí)生效。 ? 第十一條 外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，其他股東以該股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵害了其優(yōu)先購買權(quán)為由請(qǐng)求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 《 公司法 》 第 72條 ：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 【《 民事訴訟法 》