【正文】 法為家長所用。二、宗教性的西方法律文化表達(dá)在西方，宗教對(duì)法律有著深刻的影響。以奧古斯丁、阿奎那等為代表的中世紀(jì)神學(xué)自然法學(xué)派特別強(qiáng)調(diào)，真正的法律即自然法就是神的意志、神的智慧，人定法不過是人們把自己所理解的神意書面化、規(guī)范化而已，服從神意即服從自然法是人的義務(wù)。受此影響，現(xiàn)代英美法系和大陸法系國家的刑事訴訟法中都將宣誓作為保障證人證言真實(shí)性的程序性制度。這容易導(dǎo)致法律制度在人倫關(guān)懷方面有所缺失。《禮記?禮運(yùn)》中有言：“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭奪，舍禮何以治之？”梁治平認(rèn)為這一論述揭示了中國古代沒有私法的原因，即不講權(quán)利、沒有個(gè)人、追求絕對(duì)和諧等中國傳統(tǒng)文化的基本性格實(shí)際上是禮治秩序的基本內(nèi)容，這種禮治是阻礙民法成長的最重要的社會(huì)因素，因而中國古代社會(huì)不僅沒有私法，而且根本就不能夠產(chǎn)生私法。現(xiàn)代中國雖然有了民法，但其在普通人的觀念中并未扎根，人們在現(xiàn)實(shí)生活中并不經(jīng)常適用它（這也是倫理化的法律文化對(duì)社會(huì)長期影響的結(jié)果）。因此，法律應(yīng)合乎理性，更應(yīng)合乎宗教：合乎理性是因?yàn)榉墒侨说闹腔鄣捏w現(xiàn)；合乎宗教是因?yàn)槿说闹腔蹜?yīng)當(dāng)用在對(duì)神意的理解上，同時(shí)，這種理解神意的智慧也是神賦予的?！本捅举|(zhì)而言，法律是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)社會(huì)秩序的工具，倫理在中國、宗教在西方，都是統(tǒng)治者用來治理社會(huì)的軟性力量。有論者認(rèn)為，清末以來中國在制度層面斷然放棄了傳統(tǒng)法，并以從西方和前蘇聯(lián)引進(jìn)的法律取而代之，但傳統(tǒng)法律文化仍然在很大程度上支配和影響著人們的觀念和意識(shí)。又如，源自西方的“法律父愛主義”理論主張政府在某些領(lǐng)域?yàn)榱斯竦睦婵梢圆活櫣竦囊庵径拗破渥杂苫蜃灾?，該理論與中國法律文化傳統(tǒng)、法律規(guī)范頗有契合之處。這一點(diǎn)與中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)法律與道德一體化存在極大不同。一百多年西學(xué)東漸的歷史表明，中國建構(gòu)法律體系和法治秩序的努力受到了西方法律文化及其法律體系的較大影響。盡管很難說中國法治的現(xiàn)代性問題已經(jīng)解決，也很難評(píng)論西方法律文化的滲入對(duì)中國法律體系和法治秩序建構(gòu)的影響，但毫無疑問，當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注中國與西方的法律文化。上天報(bào)應(yīng)便是人們所預(yù)想的超自然“反應(yīng)”或“還報(bào)”，它承載了人（尤其是弱者）的情感抒發(fā)與價(jià)值期待。如電影《審死官》中有一場景：狀師宋世杰自知打不過會(huì)武功的妻子，便“躲”到自家祖宗牌位前，因?yàn)樗榔拮游涔υ賲柡σ膊桓以诹凶媪凶冢醇议L）面前做出打夫君這種違反綱常之事。參見孫長永、紀(jì)虎：《宗教化的法律儀式――證人宣誓本源意義初探》，《學(xué)術(shù)研究》2014年第2期。s Legal Tradition and Legal Thought”，Social Sciences in China，《秋菊打官司》中，官司系因私事而起，由侵犯人格的私法糾紛發(fā)展成導(dǎo)致輕傷的治安案件。余宗其：《外國文學(xué)與外國法律》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第110―112頁。參見于浩、陳肇新：《以法治的名義――評(píng)〈罪刑法定本土化的法治敘事〉》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期。近幾年在中國，西方快餐，好萊塢電影，洋節(jié)逐漸走進(jìn)人們的生活中。西方許多節(jié)日的慶祝方式與中國節(jié)日都有所不同，對(duì)中國人來說是新鮮的、刺激的，因此人們現(xiàn)在比較樂于過西方的節(jié)日。有些圣誕產(chǎn)品是專為迎合中國人的品味而定制的：比如，吹奏薩克斯管的圣誕老人是一種常見裝飾品——只因?yàn)樗_克斯和圣誕老人都源于西方，中國人就順理成章地3將兩者放在一起。一是，文化發(fā)展規(guī)律的原因，也就是一些不符合人們現(xiàn)實(shí)生活需要的“傳統(tǒng)文化”被自然淘汰了。中華傳統(tǒng)文化的繼承與發(fā)揚(yáng)只能通過抵制西方文化來實(shí)現(xiàn)，那么中國就又回到了閉關(guān)鎖國的時(shí)代。其實(shí)，我國傳統(tǒng)文化中蘊(yùn)含著豐富的人文精神，要大力挖掘和宏揚(yáng)。全球化背景下，保持文化獨(dú)立可以通過文化自覺與文化自信實(shí)現(xiàn)。文化無高低貴賤之分，在多元化的今天，每一種文化都是當(dāng)今社會(huì)文化的瑰寶。三整合，以原來的兩個(gè)文化體系中選取的文化元素，經(jīng)過調(diào)適整合融為一體，形成一種新的文化體系，如現(xiàn)代美國文化就是多種文化融合的結(jié)果。因此，我們需要用辯證的觀點(diǎn)和理性的態(tài)度正確對(duì)待洋節(jié)，既不能一味崇尚洋節(jié)，也不能盲目排外。到公元前350年左右，在兩河之間就出現(xiàn)了文明。第四個(gè)是克拉達(dá)文明，這個(gè)文明出現(xiàn)的時(shí)間大概也是公元前2500公元前2600左右，在印度河流域，是一群皮膚黝黑的土居人，是最早的當(dāng)?shù)鼐幼≌?。農(nóng)耕文明和游牧文明 這樣的五個(gè)文明最初是在人類的亞歐大陸上，這樣的五個(gè)文明是非常有意思，一字?jǐn)[開正好是同樣的緯度，可能是這個(gè)緯度的氣候、雨水都是差不多的。南富北窮，南邊是有大量的剩余產(chǎn)業(yè)，而北邊的經(jīng)濟(jì)是發(fā)達(dá)的，他們的生活是沒有計(jì)劃性的，他們的整個(gè)經(jīng)濟(jì)水平是比較貧窮的，形成了這樣的局面，同時(shí)在軍事力量上，確是南弱北強(qiáng)，為什么呢？北邊是長期吃肉形成的彪悍，機(jī)動(dòng)性也是比較強(qiáng)，體力比較強(qiáng)健，養(yǎng)成了他們的一種兇悍的性格。大家注意到一開始是一個(gè)卵，然后就是不斷蛻皮，然后吐絲、結(jié)繭，然后再成蛾吐絲再成繭，這樣的一種形態(tài)的變化，但是還是一條蠶，主體還是那個(gè)主體，這個(gè)文明也是如此的。這樣的一個(gè)過程，我們今天結(jié)合圖表就簡單的把這個(gè)過程拉一個(gè)線，簡單的做一個(gè)介紹。在公元前2000年以后，首先是在黑海和里海之間的游牧民族向三個(gè)方面大入侵。這三支分別的向西南、正南、東南入侵，導(dǎo)致了前面的兩個(gè)文明，發(fā)生了變化，新的一代文明，希臘羅馬文明，波斯文明，古代印度文明應(yīng)運(yùn)而生，完成的這種嬗變。當(dāng)時(shí)就開始打匈奴了，打到了后漢的時(shí)期，由于漢朝主動(dòng)的打匈奴，打匈奴他們就往西跑，平靜的游牧民族被擠壓著草原上的其他的人往西跑，逼迫這些人打不過匈奴人，他們是形成了比較大的部落集團(tuán)，就逼著草原上的游牧民族往南跑往西跑了，這些人跑到南方的農(nóng)耕世界，就導(dǎo)致了第二次的大入侵。到了公元前7世紀(jì)以后，西歐的所有的文明都受到了基督教文明的思想影響，歐洲是一個(gè)封建社會(huì)國家，中世紀(jì)有很多個(gè)國家，德國還有幾百個(gè)國家，是無法用國家的形態(tài)來解釋那時(shí)候的狀態(tài)，只有一個(gè)是統(tǒng)一的，就是大家都是基督徒，不管你是生活在今天的法國、德國、北歐還是南歐，不管是哪一個(gè)貴族的領(lǐng)地，你從生到死都是基督教的教民。第二次的游牧民族對(duì)于農(nóng)耕民族的大入侵，導(dǎo)致了這幾個(gè)民族的改變，羅馬帝國，秦漢時(shí)期，還有唐宋元明清，都受到了游牧民族的影響。一個(gè)生物學(xué)中一個(gè)生物過于純種系是不太容易生存的，這個(gè)埃及文明的命運(yùn)就是太“純潔”了，埃及文明的兩個(gè)象征，一個(gè)木乃伊和金字塔，文明成為了木乃伊和金字塔了，那只是一個(gè)地理位置叫做埃及而已，先后被波斯化、羅馬化，伊斯蘭教化，基督教化，只是地理位置在這個(gè)地方而已了，已經(jīng)沒有了文明了。經(jīng)過了幾百年的黑暗時(shí)代之后，創(chuàng)建了新時(shí)代的羅馬文明。所有的各大文明圈都是這樣的，彪悍的民族來了，幾百年之后，全部沒有了，都被弱化了。農(nóng)耕被游牧民族入侵，就導(dǎo)致了文明的發(fā)酵，看起來是游牧民族包圍了農(nóng)耕民族，實(shí)際上是游牧民族被農(nóng)耕民族同化掉了，他們生活的地方，被農(nóng)耕民族以柔克剛，反過來把游牧民族消滅掉了，本來最初的五個(gè)文明都是彈丸之地，隨著一次次的游牧民族對(duì)農(nóng)耕民族的大入侵，一次次的擴(kuò)大了農(nóng)耕民族的范圍，幾乎整個(gè)世界都便成了農(nóng)耕民族的世界，游牧民族變了，沒有了。剛才舉的例子是北方的民族不斷的沖擊南方的民族。在它們的周圍基本上是這樣的，在五個(gè)文明的南邊往往不是大海就是一些蠻荒之地，而在這樣的五個(gè)文明的北邊，那是草場，是很多游牧民族。國際學(xué)術(shù)界對(duì)于文明的標(biāo)準(zhǔn)，它認(rèn)為中國的文明史要從商代開始，而不是夏代開始，知道的理由是三代文字現(xiàn)在沒有確證，一個(gè)沒有文字的文化不被承認(rèn)，一種專門用于記事的文字，沒有記事的文字的文明就不被承認(rèn)。第三個(gè)是愛琴文明，主要是在克里特島上，是地中海通往愛琴海的口上，愛琴海是地中海的東北角上，這個(gè)克里克島的文明是在公元前2600年左右就出現(xiàn)了，而且是達(dá)到了非常輝煌的程度。在同一文明空間中，你中有我、我中有你，在相互競爭、相互激蕩中相互依存、相長。比如孝順是中華民族的傳統(tǒng)美德，中國人含蓄，不善于表達(dá)個(gè)人情感。文化融合指具有的不同特質(zhì)的文化通過相互間接觸、交流溝通進(jìn)而相互吸收、滲透，學(xué)習(xí)融為一體的過程。其次是要理解接觸的文化，取其精華，吸收融合。文化獨(dú)立就是指文化具有鮮明的個(gè)性和獨(dú)立的品格。比如所有的傳統(tǒng)節(jié)日都應(yīng)列入國家法定假日。而這只能賴自然環(huán)境的變化，與洋鬼子的“文化侵入”無關(guān)。 有專家抵制西方文化，認(rèn)為中國傳統(tǒng)文化衰落是由于西方文化的大量入侵造成的。因此，有人說中國人越來越不像中國人了，馬上就要全部被西化了，洋節(jié)就是文化入侵。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，各式各樣的節(jié)日也日益增多。本文首先從中式洋節(jié)來展示中西文化的碰撞，進(jìn)而對(duì)將中式洋節(jié)視為文化入侵的片面看法進(jìn)行反駁。參見高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，《中國法學(xué)》2007年第4期。**：《法律的道德與不道德》，《中國法律》2010年第2期。參見馬小紅：《試論中國傳統(tǒng)法中的“和諧”觀――兼論古今法理念的連接》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第179頁。⑦關(guān)于禮與法的關(guān)系，參見曾憲義、馬小紅：《中國傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)與基本概念辨正――兼論古代禮與法的關(guān)系》，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院張志銘教授、馬小紅教授對(duì)本文寫作的指導(dǎo)與幫助。這是當(dāng)前中西方法律文化碰撞背景下建構(gòu)中國法治秩序所需要重視的問題。這對(duì)當(dāng)前中國法治秩序的建構(gòu)來說顯得尤為重要，是當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)中所必須重視和認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)節(jié)點(diǎn)。受傳統(tǒng)法律文化影響，人們認(rèn)為法律是國家借助強(qiáng)制力來懲罰不道德行為的規(guī)范，法律須以彰顯道德為前提，否則司法者就是違反道德的不仁不義之徒，其裁判就不具備正當(dāng)性。制約中西方法律文化融合并進(jìn)而影響中國法治秩序建構(gòu)的外部因素，主要是中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的構(gòu)成不同。這或許就是中西方法律文化的殊途同歸。但實(shí)際上，一個(gè)人清廉與否顯然不能佐證其履行職責(zé)的能力。這樣的意識(shí)狀況與當(dāng)下日漸西化的法律語境格格不入，產(chǎn)生了許多法律文化上的沖突。就此便能解釋為何中國的法文化就現(xiàn)代與古代相比而言變化并不明顯。司法制度懲罰隨機(jī)且偶然的“惡”是合法的，但在基督教教義看來則不一定是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@類“惡”是人的自然性情因素使然，而性情方面的缺陷是每一個(gè)人都可能遇到的。按照德國刑事訴訟法典第66條的規(guī)定，在作附宗教起誓的宣誓時(shí)，法官對(duì)證人念誓詞道“你在全能全知的上帝前發(fā)誓，你盡其所知，所述之言純屬實(shí)言并且無任何隱瞞”，然后證人回應(yīng)道“我發(fā)誓，上帝保佑我”；在作無宗教起誓的宣誓時(shí)，法官對(duì)證人念誓詞道“你發(fā)誓，你盡其所知，所述之言純屬實(shí)言并且無任何隱瞞”，然后證人回應(yīng)道“我發(fā)誓”。西方國家刑事訴訟制度中的證人宣誓制度，是研究現(xiàn)代西方司法制度中包含宗教傳統(tǒng)的較好視角。宗教與法律的交融在西方古已有之。按照蘇力的說法，儒家的“三綱五常”作為一種意識(shí)形態(tài)教化，其“不僅僅是一種‘文化’，而是傳統(tǒng)中國的政治社會(huì)治理制度的重要組成部分；不僅是個(gè)人安身立命的基礎(chǔ)，更是‘為萬世開太平’的必須”。古人在產(chǎn)生了難以自我解決的冤情時(shí)，就會(huì)求助于上天這個(gè)全能且正義的力量。但即便如此，倫理也并未徹底退出中國法律思想的舞臺(tái)，禮對(duì)中國法律的影響之深注定了其與中國法律的分離是一個(gè)漫長、艱難甚或無法實(shí)現(xiàn)的過程。這種神明（廣義道德）的社會(huì)約束力顯示出中國傳統(tǒng)法律文化的特色。本文探討西學(xué)東漸背景下西方法理學(xué)對(duì)中國法律文化的影響，在此基礎(chǔ)上探索新時(shí)期中國法治秩序的建構(gòu)。中國法律文化中蘊(yùn)含“天道”“情理”等倫理觀念，而西方法律文化受宗教傳統(tǒng)影響，其中包含法律與生命、倫理、宗教之關(guān)系的追問。阿奎納已經(jīng)把這個(gè)由阿拉伯世界傳回來的當(dāng)時(shí)或者重新在歐洲也發(fā)現(xiàn)的這個(gè)古代希臘的一些哲學(xué)和這些思想，跟基督教神學(xué)做了一個(gè)調(diào)和，所以這是非常重要的，所以在任何的一個(gè)文化和任何一個(gè)民族呢都是非常重視這個(gè)教育的問題，你現(xiàn)在說中國的教育，現(xiàn)在越來越西化呢，這是跟當(dāng)然跟這個(gè)20世紀(jì)以后有關(guān)系，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的中國教育是科舉教育，科舉制度，就是讀儒家的經(jīng)典而且這個(gè)以四書五經(jīng)，或者說詩詞歌賦來作為考試的內(nèi)容，但是20世紀(jì)就是五四（運(yùn)動(dòng)）以后，整個(gè)教育制度的改變，是把很多新的教育內(nèi)容，就是把科學(xué)，把西方的那些什么生物、化學(xué)這些東西作為教育的內(nèi)容。提問3：我剛剛想到的對(duì)于東西方文化的差異最大的與我們中學(xué)生最息息相關(guān)的就是，就是東西方的教育文化。沙特那個(gè)地方，沙特阿拉伯的地方，是石油非常豐富的，所以沙特阿拉伯非常非常有錢，是完全是由于石油的原因。比如說奧斯曼帝國，在18世紀(jì)到19世紀(jì)很長時(shí)間版圖非常大，奧斯曼帝國在統(tǒng)治的下面猶太人和基督教都是存在的。那么能夠要留在中國傳教的人必須要按照利瑪竇的方式來傳教，而且必須一輩子在中國不能回去。但是不幸的是明代快就被清滅掉了，所以就是在清朝的時(shí)候呢，一開始對(duì)于教會(huì)，對(duì)于基督教也是很允許，也是很寬容的。所以他就采取了一種所謂適應(yīng)策略，就是他去學(xué)了中文，用中文來寫《天主實(shí)義》就是他寫他自己的那個(gè)講基督教的書。波羅到中國的時(shí)候是蒙古人在元代的時(shí)候，所以他對(duì)于漢族的文化了解的不多，所以他在書里邊沒有提到中國這個(gè)有孔子，沒有提到儒家的文化，也沒有提到中國的這個(gè)用毛筆寫字啊、喝茶啊，甚至沒有提到中國的女人包小腳啊這些事情，也沒有提到長城，很多人都認(rèn)為馬克波羅游記》，所以大家知道《馬可那么馬克所以那個(gè)時(shí)候從西方要到中國是幾乎不可能的事情。所以這個(gè)就是一種知識(shí)的不平衡。這知識(shí)的不平衡其實(shí)反映出來在這個(gè)文化的，這個(gè)所謂軟實(shí)力或者說整個(gè)國家的這個(gè)實(shí)力方面是有差異的，所以在這個(gè)意義上來講呢，中國人對(duì)于西方的了解其實(shí)一般地來講是超過西方人對(duì)中國的了解，不過隨著中國最近幾十，十多二十年，幾十年以來中國越來越強(qiáng)大，在經(jīng)濟(jì)上越來越發(fā)展，在政治上也，在國際政治上也起來，有很大的作用。耶穌比默罕默德早出生半個(gè)多世紀(jì)，他們創(chuàng)立各自宗教不是為了日后發(fā)生沖突，然而當(dāng)公元3世紀(jì)基督教就成為地中海背面最大宗教，默罕默德則在公元6世紀(jì)建立了橫跨亞歐非的阿拉伯大帝國，矛盾產(chǎn)生了，公元1096年西歐國家的騎士們就組成十字軍東征，開始爭奪地中海東岸以及耶路撒冷的控制權(quán)。波羅的意義在什么地方呢？他的意義在他，他所謂《馬克波羅游記》要知道不是馬可波羅的書是不可信，因?yàn)樗麤]有提到我們現(xiàn)在認(rèn)為中國文化最重要的東西。而且呢，他是跟中國的很多士大夫有很多交往，比如說徐光啟，大家知道非常重要的一個(gè)人物，徐光啟、楊庭鈺