【正文】 基本條款； ① 當(dāng)事人的 名稱或姓名和住所， ② 標(biāo)的， 5 ③ 數(shù)量， ④ 質(zhì)量， ⑤ 價(jià)款或者報(bào)酬， ⑥ 履行期限、地點(diǎn)和方式， ⑦ 違約責(zé)任， ⑧ 解決爭議的方法。 6 （ 4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間； ②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）； ③交付時(shí)間； ④驗(yàn)收合格時(shí)間； ⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。 （ 4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。 （ 3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。 不可抗力 條款 （ 1） 對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。 第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查 建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金 9 額巨大、涉及專業(yè)問題較多。 三、 施工合同 第一部分協(xié)議書 的內(nèi)容審查 施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、 工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對是否與項(xiàng)目審批文件一致 （如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、 10 準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。 常見問題： 將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人 完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人； 同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人； 同意承包人將工程分 包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位； 同意分包單位將其承包的工程再分包； 同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成； 合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商； 將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的； 與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）； 不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議； 其他違反法律 、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。 （此種方式 采用不多 。提示 注意： 常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票 的開具也由分包單位或包工頭自己解決。） 九、 對于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序 的審查 程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計(jì)變更。 詳細(xì)的約定可參照如下條款： 對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定； 對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。 于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時(shí)對方的反應(yīng)機(jī)制問題，反映時(shí)限問題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問題等。 在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。 現(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。有人認(rèn)為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過 約定來變更或放棄該法律賦予 給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所 20 附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實(shí)際意義。 結(jié)語： 以上問題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉， 引發(fā)大家更多的思考、更深的 分析， 促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長 。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支持。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采取措施，即在對開發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無效。 對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。 例 :在進(jìn)行招投標(biāo)前 ,施工方已經(jīng)按照 其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此 過錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！? 實(shí)踐中， 建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé) 15 任。（留置權(quán)） 對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。 十二、 農(nóng)民工工資問題 的約定 14 實(shí)踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。 通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。 提示注意：對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。 除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付 比例外，還需視公司審批流程所需期限 等相關(guān)因素約定合理的付款期限。） 采用可調(diào)價(jià)格合同。一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān) 理出具的開工通知日期為準(zhǔn)?！钡?26 條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 (2)援引不可抗力條款的程序。 知識產(chǎn)權(quán) 條款 （ 1） 應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同?！薄逗贤ń忉尪返?29 條第 2 款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。 （