【正文】 同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個分項，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經濟和高效率運行所 必要的附加工程和供應。 常見的有： 1）發(fā)包人對任何 潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時等所引起的損失不負責； 2）發(fā)包人對招標文件中所提供的地質資料、試驗數據、工程環(huán)境資料的準確性不負責； 3）發(fā)包人對工程實施中發(fā)生的不可預見風險不負責； 4）發(fā)包人對由于第三方干擾造成的工期拖延不負責等。 18 另外關于建設工 程施工合同效力的認定，還需要注意以下幾個問題： 1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務作業(yè)分包給具有法定資質的勞務作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉包與違法分包，不會導致勞務作業(yè)分包合同無效。 19 這個輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實踐中認定輔材， 在工程材料費中的比例在 10%左右，如果遠超過這樣的一個比例，法院一般會認定為是一種工程分包而不是勞務分包。主管部門做出處理決定后， 涉案工程被認定為違法建筑的，法院也會認定合同無效。 當然如果施工合同確實違反法律規(guī)定的強制性規(guī)定，不得不認定無效的話，處理起來會堅持“工程質量第一”的總原則， 一般會有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經竣工驗收合格的，發(fā)包人應當參照（無效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經完工，雖然竣工驗 收不合格，但經發(fā)包人或承包人修復后竣工驗收合格的，修復費用由承包人承擔， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經完工，竣工驗收不合格，經修復后仍不能通過竣工驗收的，那沒辦法，承包人就沒有權利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒有竣工，合同解除后，對于承包人已經完成的工程，經過合同雙方確認或者有資質的鑒定機構鑒定合格的，發(fā)包人應按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經檢驗質量不合格，但經修復后達到質量要求的，承包人承擔修復費用， 發(fā)包人仍應按施工合同 的約定向承包人支付已完工程量質量合格部分的工程款；如果已完工程經修復后仍不符合質量要求，承包人就沒有權利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 下面結合《合同法》及《司法解釋》的相關規(guī)定，簡要的介紹一下建設工程施工合同解除的這幾種情形，協商解 除不再贅述，主要看一下約定解除和法定解除這兩種情形： （ 1） 約定 解除 《合同法》 第九十三條 規(guī)定：“ 當事人協商一致，可以解除合同 。不過實際上是建設部的這個示范文本要早于司法 解釋，是司法解釋在 起草的時候參考和借鑒了示范文本的經驗。建設單位進行工程建設必須取得建設工程規(guī)劃許可證和開工許可證，這是建設單位的法定義務，從合同的角度看，取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證也是建設單位的合同義務，至少是附隨義務。前面也講過，《合同法》所設立的合同解除制度的實質是根本 違約，即一方的違約行為已導致合同目的無法實現時，守約方可行使合同解除權。 （ 2）需要嚴格履行合同解除的程序 前面也講過了，當發(fā)包人出現列舉的違約行為，并導致施工無法進行時，施工單位并不當然 取得合同解除的權力，而還需要向發(fā)包人發(fā)出在合理期限內履行的催告。 同時呢，也應當注意示范文本通用條款 條，它規(guī)定，合同 一方依據 、 款約定要求解除合同的，應 以書面形式向對方發(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前 7 天告知對方， 通知到達對方時合同解除。 這里需要注意的是，施工合同解除與無效處理起來不同的一點 28 是，合同解除后的結算仍是按照被解除的合同中關于工程款結算的約定進行，即除結算施工直接費外，對各種間接費、利潤及稅金也均 應按合 同約定的標準進行結算。 承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工 29 作，按發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。 它的實踐意義基本上是確定一個案件是由中院審還是由基層法院審。 這主要包括海事海商案件、專利糾紛案件和涉及港、澳、臺的重大民事案件等。 6） 財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。 順便在協議管轄這一塊提一下仲裁協議的問題 。 推薦一款示范仲裁條款：“因本合同引起的或與本合同有關的爭議，雙方協商解決，協商不成的雙方同意提交 XX 仲裁委員會仲裁”。一般認為呢，施工行為地不單單指主體建設工程所在地，因為如果是那樣的話，這條規(guī)定就沒有什么太大的意義了。 今天就簡單地和大家交流這些。當然雙方都想 約定對自己有利的管轄方式， 不過在合同簽訂時，施工單位往往對此還是處于一種比較被動的局面。 既然建設工程 施工合同糾紛適用一般管轄，那么當事人就可以在合同中約定管轄的法院 ，這一點對施工單位來說非常重要。 2）仲裁條款的內容必須符合法律的規(guī)定。結合法律和司法解釋的規(guī)定，我們在簽訂合同約定協議管轄時應注意這么幾個問題： 32 1） 只能是合同糾紛適用協議管轄； 2）協議管轄不能違反級別管轄和專屬管轄； 3）只能確定一審管轄法院； 4）必須以當事人雙方自愿達成的書面協議為依據， 口頭或其他形式無效； 5）協議選擇法院必須是在法定的范圍內進行，只能在被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標的物所在地這五個法院當中選擇 。 2） 購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為 合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的， 31 以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。 2）在本轄區(qū)有重大影響的案件。 另外呢，根據《合同法》中有關誠實信用原則的規(guī)定，施工單位還應履行合同解除后相關的通知、協助及保密等義務。 可得利益損失：根據《合同法》第 113條確定的完全賠償原則，理論上是可以主張的，但是在確定可得利益的范圍時要注意，可得利益只能是履行合 同后可以獲得的利潤，而不是履行合同后可以獲得的工程價款。 （ 1）工程結算 《合同法》第九十八條規(guī)定，“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。 《合同法》和《司法解釋》都沒有規(guī)定催告必須采用書面的方式 ，因此，口頭形式、數據電文等形式理論上都可以作為催告的方式，不過不論采用什么方式，都必須注意保留符合法定要求的證據。 對合理期限的判定，同樣需要綜合與施工合同相關的各種因素來確定。 因此，在實踐中一定要把握好幾個問題： （ 1）把握行使解除權的條件，慎重選擇解除合同。 3）建設單位沒有取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 40 條第 1 款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī) 劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。 發(fā)生本通用條款第 款情況（ 發(fā)包方不按約定支付進度款 ），停止施 工超過 56 天，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。 四、建設工程施工合同解除及相應的法律后果 建設工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當事人根據法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關系。 施工合同無效的處理原則和后果 法院在審理建設工程施工合同效力糾紛的案件時，對施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度， 排除一些外在因素的影響，一般能不認定無效的，會盡量維持合同的效力。總包單位與分包單位的關系就是一種勞務分總而不會構成工程轉包或違法分包了。 第四，法律后果不同。 （ 4） 承包人非法轉包建設工程的； （ 5）承包人違法分 包建設工程的； （ 6）其他情形。 合同條款一般都會賦予發(fā)包人和工程師對承包人的工程和工作的認可權和各種檢查權，但要注意的是對這種權 16 利要有一定的限制和條件，應防止類似“嚴格遵守工程師對本工程任何事項（不論本合同是否提出）所作的指示和指導” 條款。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內，承包人得不到任何補償，那這個范圍內工程量可能的增加就是 你承包人承擔的風險。同時對于對承包方不利的違約條款，一個是要盡量不要約定那么高，第二個是最好有個最高限額。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設工程施工合同時，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結算文件后，且在約定期限內不予以答復的，視為認可竣工結算文件。 二是，要約定審核的期限和相應的違約責任。以免引起不必要的糾紛。 （ 6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責和權限。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時，就要特別注意審核的時限以及未能在時限內確認的違約責任，這 10 在前面也已經多次提到過。 （ 4）千萬不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設工程施工合同示范文本的第 8 條和第 9 條。 3）采用固定價格應注意明確包死價的種類。 2）雙方約定合同價款為可調價格，但沒有約定價款調整方法或者是調整方法約定不明。 再有，對發(fā)包人供應的材料和生產設備，合同中沒有 明確規(guī)定詳細的送達地點，沒有必須“送達施工和安裝現場”的規(guī)定， 這對場內運輸甚至場外運輸的責任和費用可能就很難界定。 你像 “乙方不得因甲方資金暫時不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個“暫時”可能就遙遙無期，給合同履行就會帶來極大的隱患。 首先， 簽訂合同時一定要結合自身的情況，設想在履行過程中可能出現的問題，事先提出解決的措施 。 第三，仔細閱讀通用條款，如對通用條款有不同約定的，要在專 5 用條款里約定明確。 2） 信 譽差、不誠實、有意拖欠工程款，或