【正文】 同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個(gè)分項(xiàng)，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟(jì)和高效率運(yùn)行所 必要的附加工程和供應(yīng)。 常見的有： 1）發(fā)包人對(duì)任何 潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時(shí)等所引起的損失不負(fù)責(zé)； 2）發(fā)包人對(duì)招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)； 3）發(fā)包人對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)； 4）發(fā)包人對(duì)由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。 18 另外關(guān)于建設(shè)工 程施工合同效力的認(rèn)定，還需要注意以下幾個(gè)問題： 1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無(wú)效。 19 這個(gè)輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材， 在工程材料費(fèi)中的比例在 10%左右，如果遠(yuǎn)超過(guò)這樣的一個(gè)比例，法院一般會(huì)認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。主管部門做出處理決定后， 涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，法院也會(huì)認(rèn)定合同無(wú)效。 當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無(wú)效的話，處理起來(lái)會(huì)堅(jiān)持“工程質(zhì)量第一”的總原則， 一般會(huì)有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無(wú)效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn) 收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過(guò)竣工驗(yàn)收的，那沒辦法，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒有竣工，合同解除后，對(duì)于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過(guò)合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用， 發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同 的約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復(fù)后仍不符合質(zhì)量要求，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 下面結(jié)合《合同法》及《司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，簡(jiǎn)要的介紹一下建設(shè)工程施工合同解除的這幾種情形，協(xié)商解 除不再贅述，主要看一下約定解除和法定解除這兩種情形： （ 1） 約定 解除 《合同法》 第九十三條 規(guī)定：“ 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同 。不過(guò)實(shí)際上是建設(shè)部的這個(gè)示范文本要早于司法 解釋，是司法解釋在 起草的時(shí)候參考和借鑒了示范文本的經(jīng)驗(yàn)。建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和開工許可證，這是建設(shè)單位的法定義務(wù)，從合同的角度看，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證也是建設(shè)單位的合同義務(wù)，至少是附隨義務(wù)。前面也講過(guò)，《合同法》所設(shè)立的合同解除制度的實(shí)質(zhì)是根本 違約，即一方的違約行為已導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，守約方可行使合同解除權(quán)。 （ 2）需要嚴(yán)格履行合同解除的程序 前面也講過(guò)了，當(dāng)發(fā)包人出現(xiàn)列舉的違約行為，并導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行時(shí)，施工單位并不當(dāng)然 取得合同解除的權(quán)力，而還需要向發(fā)包人發(fā)出在合理期限內(nèi)履行的催告。 同時(shí)呢，也應(yīng)當(dāng)注意示范文本通用條款 條，它規(guī)定，合同 一方依據(jù) 、 款約定要求解除合同的，應(yīng) 以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前 7 天告知對(duì)方， 通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。 這里需要注意的是，施工合同解除與無(wú)效處理起來(lái)不同的一點(diǎn) 28 是，合同解除后的結(jié)算仍是按照被解除的合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進(jìn)行，即除結(jié)算施工直接費(fèi)外，對(duì)各種間接費(fèi)、利潤(rùn)及稅金也均 應(yīng)按合 同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。 承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工 29 作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。 它的實(shí)踐意義基本上是確定一個(gè)案件是由中院審還是由基層法院審。 這主要包括海事海商案件、專利糾紛案件和涉及港、澳、臺(tái)的重大民事案件等。 6） 財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。 順便在協(xié)議管轄這一塊提一下仲裁協(xié)議的問題 。 推薦一款示范仲裁條款：“因本合同引起的或與本合同有關(guān)的爭(zhēng)議，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的雙方同意提交 XX 仲裁委員會(huì)仲裁”。一般認(rèn)為呢，施工行為地不單單指主體建設(shè)工程所在地，因?yàn)槿绻悄菢拥脑?，這條規(guī)定就沒有什么太大的意義了。 今天就簡(jiǎn)單地和大家交流這些。當(dāng)然雙方都想 約定對(duì)自己有利的管轄方式， 不過(guò)在合同簽訂時(shí)，施工單位往往對(duì)此還是處于一種比較被動(dòng)的局面。 既然建設(shè)工程 施工合同糾紛適用一般管轄，那么當(dāng)事人就可以在合同中約定管轄的法院 ，這一點(diǎn)對(duì)施工單位來(lái)說(shuō)非常重要。 2）仲裁條款的內(nèi)容必須符合法律的規(guī)定。結(jié)合法律和司法解釋的規(guī)定，我們?cè)诤炗喓贤s定協(xié)議管轄時(shí)應(yīng)注意這么幾個(gè)問題： 32 1） 只能是合同糾紛適用協(xié)議管轄； 2）協(xié)議管轄不能違反級(jí)別管轄和專屬管轄； 3）只能確定一審管轄法院； 4）必須以當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的書面協(xié)議為依據(jù)， 口頭或其他形式無(wú)效； 5）協(xié)議選擇法院必須是在法定的范圍內(nèi)進(jìn)行，只能在被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地這五個(gè)法院當(dāng)中選擇 。 2） 購(gòu)銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為 合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的， 31 以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。 2）在本轄區(qū)有重大影響的案件。 另外呢，根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行合同解除后相關(guān)的通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。 可得利益損失：根據(jù)《合同法》第 113條確定的完全賠償原則，理論上是可以主張的，但是在確定可得利益的范圍時(shí)要注意，可得利益只能是履行合 同后可以獲得的利潤(rùn)，而不是履行合同后可以獲得的工程價(jià)款。 （ 1）工程結(jié)算 《合同法》第九十八條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 《合同法》和《司法解釋》都沒有規(guī)定催告必須采用書面的方式 ，因此，口頭形式、數(shù)據(jù)電文等形式理論上都可以作為催告的方式，不過(guò)不論采用什么方式，都必須注意保留符合法定要求的證據(jù)。 對(duì)合理期限的判定，同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素來(lái)確定。 因此，在實(shí)踐中一定要把握好幾個(gè)問題： （ 1）把握行使解除權(quán)的條件，慎重選擇解除合同。 3）建設(shè)單位沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 40 條第 1 款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī) 劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 發(fā)生本通用條款第 款情況（ 發(fā)包方不按約定支付進(jìn)度款 ），停止施 工超過(guò) 56 天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關(guān)系。 施工合同無(wú)效的處理原則和后果 法院在審理建設(shè)工程施工合同效力糾紛的案件時(shí)，對(duì)施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度， 排除一些外在因素的影響，一般能不認(rèn)定無(wú)效的，會(huì)盡量維持合同的效力?？偘鼏挝慌c分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會(huì)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。 第四，法律后果不同。 （ 4） 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （ 5）承包人違法分 包建設(shè)工程的； （ 6）其他情形。 合同條款一般都會(huì)賦予發(fā)包人和工程師對(duì)承包人的工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)，但要注意的是對(duì)這種權(quán) 16 利要有一定的限制和條件，應(yīng)防止類似“嚴(yán)格遵守工程師對(duì)本工程任何事項(xiàng)（不論本合同是否提出）所作的指示和指導(dǎo)” 條款。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內(nèi)，承包人得不到任何補(bǔ)償，那這個(gè)范圍內(nèi)工程量可能的增加就是 你承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)對(duì)于對(duì)承包方不利的違約條款，一個(gè)是要盡量不要約定那么高，第二個(gè)是最好有個(gè)最高限額。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結(jié)算文件后，且在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。 二是，要約定審核的期限和相應(yīng)的違約責(zé)任。以免引起不必要的糾紛。 （ 6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過(guò)。 （ 4）千萬(wàn)不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設(shè)工程施工合同示范文本的第 8 條和第 9 條。 3）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。 2）雙方約定合同價(jià)款為可調(diào)價(jià)格，但沒有約定價(jià)款調(diào)整方法或者是調(diào)整方法約定不明。 再有，對(duì)發(fā)包人供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中沒有 明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點(diǎn)，沒有必須“送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定， 這對(duì)場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸甚至場(chǎng)外運(yùn)輸?shù)呢?zé)任和費(fèi)用可能就很難界定。 你像 “乙方不得因甲方資金暫時(shí)不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個(gè)“暫時(shí)”可能就遙遙無(wú)期，給合同履行就會(huì)帶來(lái)極大的隱患。 首先， 簽訂合同時(shí)一定要結(jié)合自身的情況，設(shè)想在履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施 。 第三，仔細(xì)閱讀通用條款，如對(duì)通用條款有不同約定的，要在專 5 用條款里約定明確。 2） 信 譽(yù)差、不誠(chéng)實(shí)、有意拖欠工程款，或