7行政不作為理論界定的思考(存儲(chǔ)版)
【正文】 于《行政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。這類似于2000年3月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中關(guān)于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。所以這種“對不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實(shí)，也不能將其視為一種法律上的不作為行為?？梢?，如果行政行為在程序上“不為”，那么實(shí)體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實(shí)體內(nèi)容上則可能是“為”也可能是“不為”。 其二。 所以，無論從理論研究還是從司法實(shí)踐的角度來分析，程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為都應(yīng)界定為行政作為性行為，只不過，這種行為是一種否定性的行政作為性行為?！缎姓蛔鳛橐恼归_》[j]，載《中國法學(xué)》，2002年卷，第163頁。 薛雨，男，1983年2月出生，江蘇XX縣區(qū)人，漢族，蘇州大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)、行政法與行政訴訟 法學(xué)。thought 作者簡介： 劉秋蘇，男，1976年11月出生，江蘇XX縣區(qū)人，漢族，1997年7月畢業(yè)于中國人民大學(xué)，現(xiàn)任XX省XX縣區(qū)人民法院助理審判員，四級(jí)法官，XX省法學(xué)會(huì)會(huì)員?！斗ɡ韺W(xué)——全球視野》[m]，2000年5月第一版，法律出版社，第244頁。原因就在于將程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政作為行為，錯(cuò)誤的假設(shè)為“行政不作為”這一前提?！白鳛楸憩F(xiàn)出做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為表現(xiàn)出不做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列。任何行政行為，也都是實(shí)體和程序兩個(gè)方面的完整統(tǒng)一。因?yàn)?，任何法律行為作為一種法律事實(shí)，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。 筆者從《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期中看到《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究 》一文后，有此感觸?！盵3]例如，工商行政部門在發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品在市場上流通時(shí)，就負(fù)有積極主動(dòng)地去查處該商品的作為性義務(wù)；市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)享有高度的經(jīng)營自主權(quán)，有限政府的原則要求行政機(jī)關(guān)不得擅自干涉其經(jīng)營自主權(quán)，這就是行政機(jī)關(guān)負(fù)有的典型的不作為義務(wù)。但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動(dòng)的行政行為——依申請的行政行為之外，還有無須相對人申請而自動(dòng)啟動(dòng)的行政行為——依職權(quán)的行政行為?？梢?，行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機(jī)關(guān)，這樣實(shí)際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。但是，并非行政不作為一定是行政機(jī)關(guān)的不作為。行政相對人不服行政作為行為，其訴訟請求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進(jìn)行合法性與
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