【正文】 函件，不具有法律意義上的效力。在這種收購主體模式下，應(yīng)當(dāng)注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產(chǎn)的 50％。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號 ―― 上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）上 市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應(yīng)當(dāng)披露該控制關(guān)系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應(yīng)當(dāng)披露該安 排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應(yīng)當(dāng)披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實(shí)行管理層收購的目的及后續(xù)計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務(wù)，有關(guān)本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形。再如根據(jù)我國《公司法》和《國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對于在原企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊 銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負(fù)有主要責(zé)任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查的人員，都不能作為 MBO的主體。按照中國人民銀行 1996年 8月 1日《貸款通則》的規(guī)定，借款人不得將貸款用于從事股本權(quán)益性投資，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（國家另有規(guī)定的除外） [29]. 因此，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國上市公司管理層提供資金用于實(shí)施 MBO 尚有法律上的障礙。 我們認(rèn)為，銀行資金不能進(jìn)入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進(jìn)入股市應(yīng)是其投資的一種方式?！? 顯然，管理層完成 MBO后成為上市公司的股東，此時上市公司為 MBO收購主體提供擔(dān)保，就具有向本公司股東提供擔(dān)保的性質(zhì)?！缎磐蟹ā访鞔_了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)，確 立了信托財產(chǎn)的獨(dú)立性原則，信托法律成為財產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護(hù)制度。如此則管理層就無須專門設(shè)立 MBO收購主體，可以規(guī)避我國《公司法》關(guān)于公司的對外投資比例不得超過凈資產(chǎn) 50%的規(guī)定。重慶新華信托投資股份有限公司推出的 MBO資金信托計劃就是發(fā)行 5億元規(guī)模的定向投資 MBO的集合資金信托?！?，管理層用上市公司的資產(chǎn)為 MBO收購主體提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法，管理層人員也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。”最高人民法院頒布的《關(guān)于實(shí)施《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第 4條作出了進(jìn)一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第 60 條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 顯然，管理層對上市公司實(shí)施的 MBO，具有“股票業(yè)務(wù)”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層 借貸后用于收購上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。從操作程序上看國外管理層 中國最龐大的下載資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 19 頁 共 21 頁 收購融資通常以目標(biāo)公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。如按國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定，國家公務(wù)員、軍人、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在職干部等特殊人員禁止從事商業(yè)營利活動。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應(yīng)當(dāng)為委托人、收益人以及處理信托事務(wù)的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。所以，中國證監(jiān)會法律部的前述函件的法律效力值得商榷?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務(wù)登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國 有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應(yīng)當(dāng)以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。根據(jù)《公司法》第 12條的規(guī)定，“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。應(yīng)當(dāng)指出，承認(rèn)職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。 我國職工持股會的產(chǎn)生是以公司內(nèi)部團(tuán)體的面目出現(xiàn)的，所以其法律地位受到了置疑。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，管理層采用不同的主體形式進(jìn)行 MBO，將形成不同類型的法律關(guān)系。第三，部門規(guī)章也是上市公司管理層收購的法律淵源。具體而言主要基于兩個因素：一是實(shí)現(xiàn)真正的企業(yè)所有者回歸。就收購資金來源而言，正因為管理層沒有足額的對價即時清結(jié)價款，所以才會有融資收購等杠桿金融技術(shù)來幫助管理層完成收購，不存在“誰為 MBO買單”的問題，買單的依然是管理層自己。 但我們認(rèn)為，我國應(yīng)在上市公司實(shí)行管理 層收購。當(dāng)實(shí)施 MBO的企業(yè)規(guī)模較大，所需融資額比較大時，必須有職業(yè)金融中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，成熟的高標(biāo)準(zhǔn)的完全與政府部門脫鉤的職業(yè)中介機(jī)構(gòu)對 MBO的意義是非常重大的。 代碼 簡稱 收購價格（元） 20xx年三季度每股凈資產(chǎn)（元） 000407 勝利股份 600084 新天國際 600089 特變電工 000973 佛塑股份 000513 麗珠集團(tuán) 000055 方大 A 000527 粵美的 A （二）我國上市公司是否適宜管理層收購？ 由于上市公司管理層收購過程中出現(xiàn)了諸多問題，并且對中小投資者的合法權(quán)益構(gòu)成了損害，所以學(xué)術(shù)界對我國上市公司是否適宜進(jìn)行管理層收購進(jìn)行了廣泛的爭論。國有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會因為無人所有，而放棄對管理層的監(jiān)管，即通常所說的國有企業(yè)內(nèi)部人控制問題。由于管理層對企業(yè)情況了解，掌握了最真實(shí)的信息。顯然，這不利于管理層收購的健康 發(fā)展因而有必要從立法角度來研究上市公司的管理層收購問題。為解決產(chǎn)權(quán)問題， 1999 年 5 月 13 日新四通 “ 北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊成立并確保了管理層控股。 [18]而美國的統(tǒng)計 數(shù)據(jù)表明， 20世紀(jì) 70年代末期運(yùn)用管理層收購進(jìn)行資產(chǎn)剝離的案例占資產(chǎn)剝離總案例的百分比僅為 5％左右，但在 20世紀(jì) 90年代中期該百分比已經(jīng)增長到了 15％左右。通過管理者收購方式恢復(fù)民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實(shí) 中國最龐大的下載資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 7 頁 共 21 頁 面目，從而為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。無疑，管理者收購對國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性重組和國有企業(yè) 改革有著重要的意義。這就是所謂的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象帶來的弊端。這些理論不是相互割裂的，而是相互補(bǔ)充的。魏茨曼認(rèn)為，傳統(tǒng)的資本主義經(jīng)濟(jì)是一種工資經(jīng)濟(jì)，在這 種經(jīng)濟(jì)體系中，員工得到的報酬與公司追求利潤最大化的經(jīng)營目標(biāo)沒有聯(lián)系，這樣會導(dǎo)致工資的固定化，而且，當(dāng)整個經(jīng)濟(jì)處于不健康狀況、如總需求下降時，公司為維持既定的產(chǎn)品價格而縮減生產(chǎn)規(guī)模，勢必會造成大量失業(yè)，政府采取的防止經(jīng)濟(jì)衰退的措施又會導(dǎo)致通貨膨脹，最終導(dǎo)致失業(yè)和通貨膨脹并存。 中國最龐大的下載資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 4 頁 共 21 頁 赫茨伯格在其《雙因素論》中指出，人的所有需要都可以歸結(jié)為兩種因素，即激勵因素和保健因素。本質(zhì)上，管理層收購是利用股權(quán)安排來實(shí)現(xiàn)激勵管理層的目的。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界，關(guān)于管理層收購的理論十分發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們從不同角度論證了管理層收購的理論基礎(chǔ)。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發(fā)生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的合一”。萊特（ Mike wright）提出了該概念[1]并給出了相應(yīng)的定義，即屬于管理企業(yè)地位的人收購企業(yè) [2].隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，管理層收購的概念導(dǎo)入我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界逐漸被認(rèn)可 [3].但迄今為止，關(guān)于管理層收購的定義表述尚處于眾說紛紜的局面，沒有準(zhǔn)確完整的定義?；诖耍疚年P(guān)于管理層收購的定義為：管理層收購是管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進(jìn)而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。 （四）上市公司管理層收購的商事性特征 管理層收購在經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)在于目標(biāo)公司必須具有巨大的資產(chǎn)潛力或存在“潛在的管理效率空間” [10].如果目標(biāo)公司不存在該基礎(chǔ)，則喪失管理層收購的前提條件。即使管理層持有公司部分股權(quán)，但若只是擁有公司股份的一小部分時，也會產(chǎn)生大量代理成本問題，導(dǎo)致管理層的工作缺乏活力，或進(jìn)行額外的職務(wù)消費(fèi)。 馬斯洛在其《需要層序論》和《調(diào)動人的積極性的理論》中認(rèn)為，人的最迫切的需要是激發(fā)人的行為的主要原因和動