【正文】 立了法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，并有 22家企業(yè)設(shè)立了總法律顧問(wèn)。法務(wù)機(jī)構(gòu)不是二線(xiàn)、三線(xiàn)機(jī)構(gòu)，而是活躍在公司前臺(tái)的一線(xiàn)機(jī)構(gòu)。 新型法律消費(fèi)需求與法律服務(wù)套餐 ? 律師事務(wù)所也要不斷問(wèn)世追蹤企業(yè)家法律思維的新型法律消費(fèi)需求量身訂做，提供個(gè)性化的法律服務(wù)套餐。 但倘若他們的角色僅限于監(jiān)督公司管理 、 為選舉董事而投票等， 就不必承擔(dān)責(zé)任 。 上市公司選舉董監(jiān)應(yīng)當(dāng)采用累積投票制 ? 董事選舉中的累積投票制度的本質(zhì)：一股多票 ? 直接投票制度的本質(zhì)：一股一票 ? 案例： A持有 40股乘 9名董事等于360票 ， 對(duì)甲乙丙丁戊各投 72票； B持有 540票 ， 分別投票于 9名董事 ，但只有 4名董事當(dāng)選 有限責(zé)任公司的適用問(wèn)題 ? 化繁為簡(jiǎn)。 新《公司法》第 54條規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)可簡(jiǎn)稱(chēng)為 “監(jiān)察權(quán) ”，包括但不限于以下一系列職權(quán)： ?（ 1）財(cái)務(wù)檢查權(quán)。 ?（ 4）股東會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)與自行召集權(quán)。倘若監(jiān)事會(huì)怠于或拒絕對(duì)失信的董事和高級(jí)管理人員提起訴訟，提出前述請(qǐng)求的股東有權(quán)向法院提起股東代表訴訟。 財(cái)務(wù)檢查權(quán)與監(jiān)督預(yù)算制度 ? 第五十五條 監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢(xún)或者建議。法律和行政規(guī)章明確賦予監(jiān)事會(huì)的職權(quán)只能歸屬監(jiān)事會(huì)，獨(dú)立董事不得行使；反之亦然。新《公司法》并未禁止董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理，反而采取了鼓勵(lì)的態(tài)度 。換言之， 董事長(zhǎng)可以兼任法定代表人，但不宜兼任總經(jīng)理 ；更不宜同時(shí) 兼任總經(jīng)理和法定代表人。 董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的不同法律角色（二） ? 理由之二在于，董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的法律角色不同，肩負(fù)的法律義務(wù)各異。之所以如此，董事年齡越高，經(jīng)驗(yàn)與學(xué)識(shí)越豐富，思維方式越縝密，決策質(zhì)量就越高；而經(jīng)理層年齡越輕，執(zhí)行活動(dòng)就越有效率。董事長(zhǎng)是否兼任總經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評(píng)估其面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，更不用說(shuō)披星戴月的雙重工作壓力給經(jīng)營(yíng)者身心健康導(dǎo)致的不利影響。 （一）忠誠(chéng)義務(wù) (DUTY OF LOYALTY） ? 董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員作為公司的代理人在思想上應(yīng)當(dāng)始終效忠于公司，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為指南的義務(wù)。 侵占公司財(cái)產(chǎn) ? 《公司法》第 148條第 2款 ? 《刑法》第 271條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。 銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。例如，公司高管將本公司或子公司委托、租賃、承包給自己的配偶、子女及其他利益相關(guān)者經(jīng)營(yíng)；或，公司高管控制下的公司選擇公司高管的配偶、子女及其他利益相關(guān)者作為供應(yīng)商，并發(fā)生有悖等價(jià)有償規(guī)則與商事習(xí)慣的非正常業(yè)務(wù)往來(lái)。 違規(guī)放貸或擔(dān)保 ? 違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保 。重大德、宥小過(guò)是評(píng)價(jià)公司高管的重要價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。 董事應(yīng)當(dāng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)？ ? 法律上：對(duì)公司和全體股東利益負(fù)責(zé) ? 事實(shí)上：對(duì)派出股東利益負(fù)責(zé) ? 董事發(fā)表意見(jiàn)時(shí)雖客觀上有可能體現(xiàn)股東的意思表示，但其背后的法人股東并不是董事。換言之，合格的董事長(zhǎng)未必就是合格的總經(jīng)理；合格的總經(jīng)理未必是合格的董事長(zhǎng)。因此，總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)精力旺盛。即使董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理乃是有道的 “明君 ”，也很難擔(dān)保其決策行為百發(fā)百中。 但對(duì)其妥當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。 總經(jīng)理制度 ? 代理人：代理權(quán)的來(lái)源 （ 公司法 、 董事會(huì)授權(quán) 、 公司章程授權(quán) 、 董事長(zhǎng)授權(quán) ） ？ ? 高級(jí)雇員 。獨(dú)立董事的監(jiān)督對(duì)象包括公司內(nèi)部人（包括董事和經(jīng)理層）和控制股東，而監(jiān)事會(huì)監(jiān)督對(duì)象包括獨(dú)立董事在內(nèi)的全體董事（含董事長(zhǎng)）、董事會(huì)秘書(shū)、經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等高管人員。監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)與其說(shuō)是權(quán)力，不如說(shuō)是義務(wù)。應(yīng)股東之請(qǐng)求，監(jiān)事會(huì)有權(quán)對(duì)失信的董事和高級(jí)管理人員提起訴訟。當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正。 ? 彈劾權(quán) ? 股東會(huì)的召集權(quán)與主持權(quán) ? 提案權(quán) ? 訴權(quán) ? 簽單權(quán) ? 完善了職工監(jiān)事制度 。 ? 《公司法》第一百零九條第 2款 股份有限公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。 ? 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。 ? 中國(guó)企業(yè)家喜歡在涉外談判時(shí)攜帶市長(zhǎng)和女秘書(shū)，美國(guó)企業(yè)家則習(xí)慣于攜帶律師與會(huì)計(jì)師。 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)要從二線(xiàn)機(jī)構(gòu)要走向一線(xiàn)機(jī)構(gòu) ? 有人說(shuō)， “法律工作不是中心，但要圍繞中心；不做決策，但要服務(wù)決策 ”。廣東省國(guó)資委首批選定廣業(yè)公司、交通集團(tuán)等五家企業(yè)率先推行總法律顧問(wèn)制度，這五家企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范得到加強(qiáng)，近幾年均未發(fā)生新的重大法律糾紛案件，帶動(dòng)了多家省屬企業(yè)主動(dòng)要求推行這項(xiàng)制度。上海錦江國(guó)際集團(tuán)樹(shù)立了 “法律思維和經(jīng)濟(jì)思維相結(jié)合 ”的工作理念，將法律事務(wù)管理能力視為企業(yè)核心管理能力之一。福建建材控股公司、海南電子總公司法律機(jī)構(gòu)在企業(yè)改制期間，注意做好國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)的宣傳，依法審核論證職工安置方案，較好地維護(hù)了國(guó)家、企業(yè)和職工三方的合法權(quán)益，運(yùn)用法律手段保障了企業(yè)改制工作的順利推進(jìn) 。 ? 天津鋼管集團(tuán)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)廣泛收集海外建廠所在國(guó)資料，全程參與海外考察、談判和法律文件的起草審核。 《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》 ? 為進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)隊(duì)伍建設(shè)，完善企業(yè)法律顧問(wèn)制度，規(guī)范國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)職業(yè)崗位等級(jí)資格評(píng)審工作，國(guó)務(wù)院國(guó)資委出臺(tái)了《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》（國(guó)資委令第 6號(hào)以及《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)職業(yè)崗位等級(jí)資格評(píng)審管理暫行辦法》 。 中央企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)的現(xiàn)狀 ? 2023年 4月國(guó)資委召開(kāi)中央企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)工作會(huì)議以來(lái)，中央企業(yè)積極貫徹落實(shí)會(huì)議精神，以建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)為重點(diǎn)，進(jìn)一步加強(qiáng)了以總法律顧問(wèn)制度為核心的企業(yè)法律顧問(wèn)制度建設(shè)。李榮融在批示中指出，各省市國(guó)資委要深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，按照新的三年目標(biāo)要求，加大指導(dǎo)推動(dòng)工作力度，促進(jìn)所屬企業(yè)加快完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，依法推進(jìn)企業(yè)改革重組，依法加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，依法保障企業(yè)又好又快發(fā)展。醫(yī)學(xué)的第一要義是防病，而非治病。為有效控制風(fēng)險(xiǎn)，公司應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、風(fēng)險(xiǎn)降低、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)承受等風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略。 ? （ 3）控制活動(dòng)。 ? （ 3）財(cái)務(wù)報(bào)告及相關(guān)信息真實(shí)完整； ? （ 4）提高經(jīng)營(yíng)效率和效果； ? （ 5）促進(jìn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略。 《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性 ? 財(cái)政部會(huì)同證監(jiān)會(huì)、審計(jì)署、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì) 2023年出臺(tái)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性。 股東責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn) ? 債權(quán)的保全制度：代位權(quán)與撤銷(xiāo)權(quán)。 母子公司之間的法律關(guān)系 ? 實(shí)質(zhì)上：存在控制關(guān)系 ? 法律上：母子公司保持相對(duì)的獨(dú)立性 ? 控制手段：股權(quán)與集團(tuán)發(fā)展戰(zhàn)略。自益權(quán)與共益權(quán)間的界限并非涇渭分明。公司法如此，證券法如此，證券投資基金法也莫不如是。在和諧的投資環(huán)境下，廣大投資者普遍擁有公平感、安全感和幸福感。 首先，弘揚(yáng)股權(quán)文化是改善投資者關(guān)系、提升公司治理水平、強(qiáng)化公司競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵 ? 公司良治的重要標(biāo)志就是弘揚(yáng)股權(quán)文化，尊重股東價(jià)值。為強(qiáng)化證券公司經(jīng)營(yíng)的合規(guī)性審查力度，《監(jiān)管條例》第 23條要求證券公司設(shè)合規(guī)負(fù)責(zé)人，對(duì)證券公司經(jīng)營(yíng)管理行為的合法合規(guī)性進(jìn)行審查、監(jiān)督或檢查。委員會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)決策，各位委員應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)。關(guān)鍵是要充分發(fā)揮內(nèi)部董事在參與公司長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策方面的建設(shè)性作用。 薪酬與考核委員會(huì)的主要職責(zé)是：（ 1）研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行考核并提出建議；（ 2）研究和審查董事、高級(jí)管理人員的薪酬政策與方案。足見(jiàn)《公司法》與《企業(yè)法》確定的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)不同。為擴(kuò)大公司選擇法定代表人的自治空間，新《公司法》第 13條授權(quán)公司章程自由確定由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人。 ? 廠長(zhǎng)（經(jīng)理）集三權(quán)于一身：（ 1） 對(duì)外代表權(quán)（可以形象地稱(chēng)之為 “握手 ”的權(quán)限）； （ 2） 對(duì)內(nèi)最高決策權(quán)（可以形象地稱(chēng)之為 “揮手 ”的權(quán)限）； （ 3）對(duì)內(nèi)的 日常經(jīng)營(yíng)管理執(zhí)行權(quán)限（可以形象地稱(chēng)之為 “動(dòng)手 ”的權(quán)限）。之所以如此，立法者在修改該條時(shí)遇到了二難選擇：首先，立法者倘若要求股東按照實(shí)繳的出資比例行使表決權(quán)，會(huì)遭遇有些公司中全體股東都沒(méi)有實(shí)際繳納出資的尷尬。倘若公司成立后第一年?duì)I利甚豐，有稅后利潤(rùn)可資分配，則在公司章程缺乏相反約定的情況下，甲股東的分紅比例為 75％（而非認(rèn)繳的出資比例 60％），乙股東的分紅比例為 25％（而非認(rèn)繳的出資比例 40％）。 分紅比例與出資比例的脫鉤 ? 《公司法》第三十五條 股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理、獨(dú)立董事制度。 中國(guó)大陸的公司治理問(wèn)題 ? 一股獨(dú)大到一股獨(dú)霸：好壞缺乏定論 ? 狐假虎威的內(nèi)部人控制 ? 公司高管激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制不和諧 ? 信息披露尚不透明 ? 中小股東權(quán)益保護(hù)存在制度缺陷 公司善治的六大標(biāo)準(zhǔn) ? 具有透明度：信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平；上市公司與非上市公司的股東皆有知情權(quán)；公司信息披露義務(wù)；保密機(jī)制；泄漏事件或內(nèi)幕交易行為 ? 尊重股東價(jià)值，弘揚(yáng)股權(quán)文化： ? 弘揚(yáng)股東平等精神：形式平等與實(shí)質(zhì)平等 ? 主動(dòng)承擔(dān)公司社會(huì)責(zé)任：社會(huì)責(zé)任投資（ CSR INVESTMENT） ? 問(wèn)責(zé)性 :職責(zé)清晰 。他稱(chēng)，自己法律意識(shí)淡薄，未能認(rèn)識(shí)到這是犯罪行為，放松了對(duì)自己的要求，希望其他人能吸取這一教訓(xùn)。 2023年，反映新華人壽資金運(yùn)用違規(guī)的事實(shí)開(kāi)始浮出水面。 ? 竭忠為大眾，失誤當(dāng)自悔。 法律風(fēng)險(xiǎn)危害：企業(yè)破產(chǎn)倒閉 ? 格林柯?tīng)? ? 南德集團(tuán) ? 三鹿集團(tuán) ? 太子奶集團(tuán)。 法律風(fēng)險(xiǎn)的危害 —財(cái)產(chǎn)利益損失 ? 民事賠償： ? 股價(jià)損失：雙匯 121億元損失。而法律風(fēng)險(xiǎn)的存在又會(huì)反過(guò)來(lái)誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。落實(shí) 依法治國(guó)與建立現(xiàn)代企業(yè)制度： 董事監(jiān)事與高管的法律角色、法律風(fēng)險(xiǎn)與法律思維 劉 俊 海 中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng) 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 2023年版 目錄 ? 一、公司、董事和高管已全面步入高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代 ? 二、公司治理基本要義 ? 三、公司內(nèi)部控制和法律風(fēng)險(xiǎn)管理 ? 四、董事的法律角色定位 ? 五、董事的誠(chéng)信義務(wù)（ FIDUCIARY DUTIES） ? 六、董事的失信制裁機(jī)制：三重法律責(zé)任 ? 七、董事的責(zé)任減免機(jī)制 ? 八、董事會(huì)決策中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 ? 九、董事薪酬激勵(lì)遏制道德風(fēng)險(xiǎn)的功能及其悖論 ? 十、董事要樹(shù)立法律思維，切實(shí)提升 “ 法商 ” ? 十一、董事要樹(shù)立商業(yè)倫理和社會(huì)責(zé)任思維，切實(shí)提升 “ 德商 ” 。一方面，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)；道德風(fēng)險(xiǎn)又會(huì)誘發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。 央企法律風(fēng)險(xiǎn) ? 2023年至 2023年，央企報(bào)請(qǐng)國(guó)資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達(dá) 146起，涉及央企 131家。 ? 2023年，吉林通鋼集團(tuán)與河北建龍集團(tuán)進(jìn)行重組，建龍集團(tuán)一參股方式進(jìn)入通鋼，2023年 3萬(wàn)名工人大游行，并將建龍派到通鋼的總經(jīng)理陳國(guó)軍打死。 ? 縱有千千罪，我心坦然對(duì)。 ? 新華人壽是由關(guān)國(guó)亮一手創(chuàng)立、于 1996年 8月開(kāi)業(yè)的一家全國(guó)性股份制保險(xiǎn)公司。庭審落槌前，回顧人生的巨大落差， 55歲的唐若昕深有悔意。 美國(guó)公司治理也有法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題 ? “小鬼當(dāng)家 ”的內(nèi)部人控制 ? 3“A”問(wèn)題＋ C ? 審計(jì)委員會(huì)： AUDIT COMMITTEES ? 律師： ATTORNEYS ? 會(huì)計(jì)師： ACCOUNTANTS ? CEO ：貪婪自大 、 過(guò)于自信 、 天價(jià)薪酬 。 ? 公司治理機(jī)構(gòu)健全，且能積極運(yùn)轉(zhuǎn)。 ? 公司章程中的蛇吞象條款的效力 ? 授權(quán)制度。因此，雙方在第一年的實(shí)際繳納出資共計(jì) 40萬(wàn)元人民幣，其中甲股東占 75％，乙股東占 25％。 ? 如何看待無(wú)表決權(quán)股？ 案例分析和存疑問(wèn)題 ? 與新《公司法》第 35條相比，第 43條在談及表決比例時(shí)的主要區(qū)別之一是，在 “出資比例 ”之前沒(méi)有定語(yǔ) “實(shí)繳的 ”。具體說(shuō)來(lái)，廠長(zhǎng)（經(jīng)理）在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中處于中心地位，是企業(yè)的法定代表人，企業(yè)黨委會(huì)處于核心地位，工會(huì)處于重心地位。該法對(duì)《企業(yè)法》賦予廠長(zhǎng)（經(jīng)理）的職權(quán)進(jìn)行了大刀闊斧的肢解：（ 1）對(duì)外代表權(quán)限劃歸董事長(zhǎng)一人行使；（ 2） 公司最根本 、最 宏觀 的對(duì)內(nèi) 決策權(quán)歸屬股東會(huì) ，因?yàn)楣蓶|會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)或 最高決策 機(jī)關(guān) ； （ 3）公司最微觀的 日常經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)的 對(duì)內(nèi) 決策權(quán)歸屬總經(jīng)理；（ 4）介于股東會(huì)與總經(jīng)理之間的 公司經(jīng)營(yíng)管理中觀決策權(quán)歸屬董事會(huì) ；（ 5）對(duì)內(nèi)執(zhí)行權(quán)限一分為二：最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會(huì)，其余的交給了總經(jīng)理。但總體而論，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)利大于弊。 提名委員會(huì)的主要職責(zé)是：（ 1）研究董事、經(jīng)理