【正文】 (三 )國(guó)際條約和慣例 ? back 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? （一）概念：見(jiàn)索即付保證，又稱 “ 獨(dú)立保證 ” 或 “ 無(wú)條件保證 ” 等，指的是一種獨(dú)立于基礎(chǔ)合同 (融資協(xié)議 )，一旦主債務(wù)人 (借款人 )違約，債權(quán)人 (貸款人 )無(wú)須先向主債務(wù)人 (借款人 )追索，即可無(wú)條件要求保證人承擔(dān)第一償付責(zé)任的擔(dān)保方式。 ? 舉例說(shuō)明 舉例說(shuō)明 ? 假設(shè)貸款人為借款人的借款設(shè)立一透支賬戶，透支限額為 100萬(wàn)美元，并由保證人提供相同額度的擔(dān)保。 back 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? 不可撤銷的保證 ? 見(jiàn)索即付保征協(xié)議通常都表明其為 “ 不可撤銷的 ” 保證，是指保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對(duì)抗貸款人，亦即保證人本來(lái)可以享有的用以解除自己擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)將被排除。 ? 如上所述，依傳統(tǒng)擔(dān)保法，保證人在履行擔(dān)保義務(wù)之后，對(duì)債務(wù)人的其他共同擔(dān)保人享有代位求償權(quán)，如債權(quán)人免除這些共同擔(dān)保人的責(zé)任，則將損害保證人的代位求償權(quán)，因此，保證人可在它所受損失范圍內(nèi)減少其擔(dān)保責(zé)任。該條款則直接規(guī)定，在借款人違約時(shí)，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人直接支付保證金額。 ? 第一、功能不同 ? 商業(yè)跟單信用證是一種國(guó)際支付方式，受益人 (賣方 )履行交貨義務(wù)后憑提單等商業(yè)單據(jù)要求開(kāi)證行支付貨款；而備用信用證是申請(qǐng)人 (如借款人 )未履約時(shí)，由開(kāi)證人憑受益人 (如貸款人 )提交的申請(qǐng)人違約證明書等單據(jù)支付賠償。但在此前日常業(yè)務(wù)中，浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)始終是不確定的，其數(shù)量和價(jià)值時(shí)增時(shí)減；其形式也處于不斷變化之中，這是浮動(dòng)抵押有別于一般物權(quán)擔(dān)保的一大特點(diǎn)。諸如，母公司聲明將在其權(quán)限之內(nèi)盡力保證按審慎的財(cái)務(wù)政策使子公司得到適當(dāng)?shù)墓芾?；在子公司償清貸款之前，不接受來(lái)自子公司的分紅或股息；對(duì)子公司提供資金或其他方面的支持，以免借款人產(chǎn)生財(cái)務(wù)危機(jī)，等等。不過(guò)，即使出具人違反意愿書無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任，但此舉關(guān)系到自身聲譽(yù)和商業(yè)資信，因此，重信譽(yù)的出具人通常都會(huì)履行自己在意愿書中所作的允諾。 （六）聯(lián)營(yíng)銀行 由不同國(guó)籍的幾家銀行作為股東而建立起來(lái)的國(guó)際銀行，具有東道國(guó)的法人資格。 措施多種多樣，主要有以下兩類： 1．增加跨國(guó)銀行的營(yíng)業(yè)成本 首先，限制其在東道國(guó)吸收存款業(yè)務(wù)；其次，不允許其向東道國(guó)中央銀行貼現(xiàn)融資；再次，要求其向東道國(guó)中央銀行繳納較高比例存款準(zhǔn)備金；最后，還對(duì)跨國(guó)銀行采取其他效果相當(dāng)?shù)墓苤拼胧?。不久，投資公司與其本國(guó)某銀行簽訂一份貸款協(xié)議，約定由投資公司向該銀行貸款 550萬(wàn)美元用于建造中國(guó)的合營(yíng)企業(yè)南國(guó)大廈；銀行不負(fù)責(zé)監(jiān)督貸款的使用；集團(tuán)公司經(jīng)省外匯管理局批準(zhǔn)為該貸款協(xié)議提供擔(dān)保，并于同年 3月向該銀行出具了不可撤銷的、無(wú)條件的憑要求即付的擔(dān)保書，并約定該擔(dān)保書受甲國(guó)法律管轄，適用于甲國(guó)法律解釋，投資公司分?jǐn)?shù)次從該銀行提取貸款 550萬(wàn)美元，但僅向南國(guó)大廈項(xiàng)目投資 60萬(wàn)美元，其余的均未按合同和協(xié)議約定用于合營(yíng)項(xiàng)目。故擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 案例 （ 3）審理該案應(yīng)適用我國(guó)法律還是甲國(guó)法律？為什么？ 案例 （３）應(yīng)適用甲國(guó)法律，因?yàn)楫?dāng)事人已就法律適用作出選擇。并對(duì)未來(lái)的國(guó)際銀行業(yè)務(wù)及監(jiān)管產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 ? 4．對(duì)跨國(guó)銀行進(jìn)入的公共利益保留 由于公共利益保留是一個(gè) 彈性 概念，各國(guó)可以根據(jù)本國(guó)需要作出靈活解釋，這一保留措施是各國(guó)阻擋外國(guó)銀行進(jìn)入的最后一道安全屏障。 （四）附屬銀行 在東道國(guó)注冊(cè)成立，具有東道國(guó)的法人資格，是獨(dú)立于總行的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，既可以由總行全資擁有，也可以合資設(shè)立。 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? 一般認(rèn)為，意愿書僅具有道義上的約束力，而無(wú)法律效力。 ? 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? 意愿書的種類 ? 意愿書沒(méi)有固定格式和標(biāo)準(zhǔn)條款，但有以下三種通用類型： ? ① 知悉函：出具者 (政府或母公司 )表明其已知曉并同意借款人的融資安排。 back 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? 三、浮動(dòng)抵押 ? 概念： ? 浮動(dòng)抵押是指?jìng)鶆?wù)人以其現(xiàn)有的或?qū)?lái)取得的全部或某一類財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)。 ? 1998年 4月，國(guó)際商會(huì)正式公布丁專門用以“ 規(guī)范備用信用證業(yè)務(wù)的慣例 ——《 國(guó)際備用信用證慣例 》 (ISP98)，并于 1999年元旦正式生效。為了排除保證人的這項(xiàng)權(quán)利，近年來(lái)，有的見(jiàn)索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一債務(wù)人或主債務(wù)人，從而確立了貸款人對(duì)保證人的直接追索權(quán)。 ? 為了保護(hù)自己的利益，貸款人往往要求在見(jiàn)索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除上述傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔(dān)保責(zé)任不因貸款人給予借款人還款寬限期、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達(dá)成和解協(xié)議而減損。由此一來(lái)，該保證人事實(shí)上是 “ 一只手付出，另一只手又拿回了相應(yīng)的權(quán)利，從而造成貸款人的擔(dān)保權(quán)益減少。 ? 持續(xù)的保證 〉 ? 不可撤銷的保證 ? 無(wú)條件的保證 ? back 第三節(jié)：國(guó)際融資擔(dān)保 ? 持續(xù)的保證 ? 見(jiàn)索即付保證協(xié)議一般都表明其為 “ 持續(xù)的 ”保證。 第二節(jié) 國(guó)際證券發(fā)行與流通的法律度 ? （三）場(chǎng)外交易的法律制度 各國(guó)對(duì)場(chǎng)外交易的法律管制較為寬松，但也進(jìn)行必要的管理。不同國(guó)家及同一國(guó)家的不同證券交易所對(duì)證券上市具體條件的規(guī)定也各不相同。這是根據(jù)證券管理立法的類別建立起來(lái)的體制。 2．國(guó)際證券的公募發(fā)行 指證券發(fā)行人公開(kāi)向大眾投資者推銷證券的發(fā)行方式，證券可以在公開(kāi)的證券交易所流通。 貸款人增設(shè)融資公司的主要目的在于：首先，按項(xiàng)目貸款屬 商業(yè)交易 ，如果貸款人是銀行，根據(jù)一些國(guó)家的法律規(guī)定，銀行不能參與非銀行性質(zhì)的商業(yè)交易，而通過(guò)非銀行性金融機(jī)構(gòu)的融資公司開(kāi)展項(xiàng)目貸款業(yè)務(wù)，可以不受此類法律的限制；其次，如果貸款人是幾家銀行，由一家融資公司統(tǒng)一負(fù)責(zé)辦理買賣項(xiàng)目產(chǎn)品的業(yè)務(wù)，較之由幾家銀行各自分散經(jīng)營(yíng)，更為方便；再次，通過(guò)融資公司開(kāi)展項(xiàng)目貸款業(yè)務(wù)，有可能得到稅收上的便利和優(yōu)惠。 back 第一節(jié) 國(guó)際商業(yè)貸款的法律問(wèn)題 ? 有限追索權(quán)項(xiàng)目貸款 貸款人為了減少風(fēng)險(xiǎn)，除要求以項(xiàng)目收益作為還本付息的資金來(lái)源，并在該項(xiàng)目資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之外，一般還要求由項(xiàng)目實(shí)體以外的第三人提供各種擔(dān)保。然而，一旦代理關(guān)系公開(kāi)，牽頭銀行與參加貸款銀行負(fù)連帶清償責(zé)任。 back 第一節(jié) 國(guó)際商業(yè)貸款的法律問(wèn)題 ? 4．代理銀行的指定 經(jīng)理銀行是借款人的代理人，但是，銀團(tuán)一經(jīng)成立，彼此間的有限代理關(guān)系即告終結(jié)。國(guó)際銀團(tuán)貸款可能分為直接參與型與間接參與型兩種形式。轉(zhuǎn)售的方式主要有以下四種： ? 1．更新 Novation或替代 Substitution ? 2．轉(zhuǎn)貸款 Subloan 3．轉(zhuǎn)讓 Assignment ? 4．匿名代理 Undisclosed Agency back