【正文】 政合同在我國的出現(xiàn)，始于1978年底黨的十一屆三中全會以后所進行的經(jīng)濟體制改革。1988年2月27日國務院發(fā)布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，同年5月國務院又發(fā)布了《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》，由此，行政合同開始運用于國有企業(yè)，而范圍及于工業(yè)、商業(yè)、外貿(mào)、交通運輸、城鄉(xiāng)建設等領域。如農(nóng)村土地承包合同，行政主體的目的既是為了管理農(nóng)村土地，發(fā)揮農(nóng)民的土地生產(chǎn)作用，也是為了搞活農(nóng)村經(jīng)濟，建立以家庭為主體的聯(lián)產(chǎn)承包責任制的農(nóng)村經(jīng)濟形式，其目的的政治性與經(jīng)濟性是相一致的，同時，這種目的從更大的層面上來講，也是為了構建一種新型的農(nóng)村經(jīng)濟體制，是為了構建社會主義市場經(jīng)濟重要組成部分，是與市場經(jīng)濟是密不可分的；又如國有工業(yè)企業(yè)承包合同，行政主體的目的既是為了管理國有工業(yè)企業(yè)單位財產(chǎn)，企業(yè)人員得到合理安置或充分就業(yè)，也是為了提高企業(yè)經(jīng)濟效益，促進經(jīng)濟快速發(fā)展，其目的的政治性與經(jīng)濟性也是相一致的，同時，這種目的也是為了建立國有企業(yè)新形勢下新機制，使國有企業(yè)充分適應市場要求，穩(wěn)步發(fā)展壯大，這同樣與市場經(jīng)濟密不可分。如果一個合同事先被界定為行政合同，進而排除在合同詐騙罪的范圍之外，那么可能導致對案件定性產(chǎn)生不必要的爭議。這種“公有公理、婆在婆理”的法律狀況，使得無論將這些合同作為行政合同處理還是作為民事合同處理，都會引起一定的爭議。行政合同之所以含有行政性，很重要一點在于合同一方行政主體的主導性，但對于行政主體的判斷有時并不那么簡單。但隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，市民社會與政治國家兩元分立，對公共利益的判斷不再那么容易。由于合同詐騙罪與詐騙罪的定罪數(shù)額不同，相同數(shù)額詐騙罪比合同詐騙罪處罰較重得多。行政合同界定與適用上的混亂可見一斑，除此類合同之外還有農(nóng)村土地承包合同、政府采購合同、全民所有制企業(yè)承包合同等眾多通常行政法學界認同的行政合同，適用過程中爭議與混亂同步存在，而理論和實踐上對行政合同理解適用的混亂再帶到刑事法律工作中產(chǎn)生混亂就不難理解了。對國有土地使用權出讓合同的性質(zhì)，雖然民法學者很自然地認為其屬于民事合同，但是多數(shù)行政法學者是將其當作行政合同的　應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社，2004年1月第3版，第247254頁；張樹義：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年第二版，第一五6頁，所以，根據(jù)多數(shù)行政法學者觀點，此類合同是不能包括在合同詐騙罪的合同之中的。應該說，同樣的利用合同實施詐騙犯罪行為對行政管理關系的危害程度并不見得就比危害市場秩序來得大，前者（利用行政合同實施詐騙）是破壞了行政管理關系和行政主體管理權威，后者則是（利用民事合同實施詐騙）破壞了市場交易秩序和競爭秩序，相反，從涉及面的廣度而言，后者的社會危害性似乎更大一些，因為后者損害了許多不特定市場參與者的利益，而前者僅是損害行政主體的利益。行政合同的內(nèi)容都具有一定的“公益性”，這是許多行政法學者認可的標準之一。第三，對于行政合同的界定存在困難，還來自于一些現(xiàn)實難點。又如政府采購合同，由于運用財政資金及公務性質(zhì)和政府的主導性：“采購人……按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。但是，如果直接認定“行政合同不能成為構成合同詐騙罪的合同種類”，并將這種觀點直接運用于指導刑事案件定性，以行為人利用的合同是否是行政合同來判斷區(qū)分是詐騙還是合同詐騙，那么，可能會帶來現(xiàn)實的困惑甚至混亂。我國行政合同建立的行政目的往往既有政治性又有經(jīng)濟性，二者經(jīng)常具有一致性，與市場經(jīng)濟也密不可分。與土地承包合同一起，標志著“在農(nóng)業(yè)領域國家管理的方式上行政合同已占據(jù)了主導地位”。沙君俊等學者認為行政合同不能成為構成合同詐騙罪的合同種類，一方面是因為否認市場在行政合同中的作用，另一方面也是因為未對行政合同進行細分，否認了行政合同的多樣性，并將所有類型的合同都認為是不包含市場交易內(nèi)容的行政合同，因此才會得出這樣的結論。包含市場交易內(nèi)容與不包含市場交易內(nèi)容的行政合同。（沙君俊等學者在分析行政合同中雙方當事人之間的關系，所用的概念是“社會關系”，根據(jù)法理學理論，社會關系是一個龐大的體系，既包括法律所調(diào)整的領域，如政治關系、經(jīng)濟關系、行政管理關系等，也包括不屬于法律所調(diào)整的或法律不宜調(diào)整的領域，如友誼關系、愛情關系、社團內(nèi)部關系等。對于行政合同法律關系中的行政關系的理解，可以認定就是行政管理關系或一般行政法律關系，是行政主體依職權或職責而與相對方形成的管理關系，在行政合同中，行政關系是第一性的，居于主要地位，這是由行政合同的行政屬性所決定的（行政主體在事實狀態(tài)上法律地位上均處于優(yōu)勢地位），而合同關系是第二性的，居于次要地位，這是由于合同只是行政主體用以實現(xiàn)行政目的的手段、方法所決定的?；谝陨戏治觯瑸閰^(qū)別一般行政行為所形成的行政法律關系，筆者更愿意認為，行政合同中行政主體與行政相對方所形成的法律關系是行政合同法律關系，是特殊的行政法律關系，它不僅有行政管理者與被管理者之間的管理關系（行政關系或行政法律關系），還是一種合同參與者的權利義務關系（合同關系），這兩種關系共存于行政合同法律關系中。至于說，行政主體在行政合同中擁有諸如監(jiān)督檢查權、制裁權、單方面解除權等特權或優(yōu)益權，由于這些權利的享有的是基于行政主體的行政職權，而有的是基于合同本身的特性，如果這些特權是基于合同內(nèi)容特性及合同雙方約定俗成的規(guī)則，那么這種“特權”很難成為“行政合同就是行政行為”的依據(jù)。雖然，其行政性特點已為大多數(shù)人所接受，將行政合同納入行政法領域也并無不妥，但有學者直接將行政合同歸入行政行為范疇 同注釋8，則是令人質(zhì)疑的。正如余凌云先生所說，由于行政合同事實上是援用民法上的契約模式來達到行政目的，因此其在本質(zhì)上更應當符合契約的基本屬性――“合意”　余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，《比較法研究》1997年03期，所謂“合意”即合同雙方相反方向意思表示的一致。行政合同應當兼具行政性與合同性的雙重特點，行政性與合同性的有效結合既是行政合同的魅力所在，也是其得以廣泛應用的基礎。行政合同的性質(zhì) 關于行政合同的性質(zhì)，目前存在三種看法　李衛(wèi)華：《行政合同的性質(zhì)》，《山東師大學報(人文社會科學版)》2001年第5期：一種觀點認為 ，“行政合同實系現(xiàn)代政府為適應社會發(fā)展的需要，充分發(fā)揮其服務職能，而采用的一種特殊的行政手段”。但是，學者們在闡述行政合同之所以不可能是合同詐騙罪中的合同類型時理由卻較為簡單，基本上只是做了概念性的判斷注釋： 吳昊：《論合同詐騙罪中的合同》，《法制與社會》（）；殷玉談　丁晶：《合同詐騙罪的司法認定》，中國刑事法雜志，2009年第1期，沙君俊先生則作了略為詳細的論述，他在行政合同的概念、特點、屬性上采用了某些行政法學者的觀點，肯定了行政合同的合同屬性，卻直接將行政合同定性為一種“行政行為”，并且認為，“因為行政合同是存在于行政管理活動中，雙方當事人之間的社會關系是行政管理關系，利用行政合同進行詐騙的犯罪行為本質(zhì)上侵害的社會關系也是行政管理關系，并非擾亂市場經(jīng)濟秩序。以下，本文將試論述之。行政合同與市場經(jīng)濟密切相關，包含市場交易內(nèi)容的行政合同受市場規(guī)律制約，市場也發(fā)揮著重要作用，利用這種合同實施的詐騙行為還會損害市場經(jīng)濟秩序，在這種情況下行政合同也可以成為構成合同詐騙罪中的合同種類。理由分析二，是民事合同。必須認識到，行政合同種類繁多，作為一種法律行為，利用行政合同進行詐騙的行為與其他犯罪行為一樣，也會引起多種法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅，這種行為不僅僅會損害了行政法律關系，還可能會損害雙方的合同關系并擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。另一種觀點是將行政合同基本等同于民事合同，并將之置于民法理論與規(guī)則的調(diào)整規(guī)范之下，英美法系國家采用此種理論，我國民法學界亦有人持此觀點。行政主體的行政職權在行政合同履行中起主導作用，表現(xiàn)為行政主體享有行政特權，這些行政特權包括行政合同發(fā)起權、合同相對方選擇權、對相對方合同履行的監(jiān)督權和指揮權、單方變更、解除合同權、對違約相對方的制裁權等　同上。其次，行政合同的“合同性”還表現(xiàn)在：行政合同的成立符合合同成立的規(guī)則，行政主體在締結行政合同時享有發(fā)起權，但雙方主體意思表示一致是合同成立的標志，在雙方不能達成合意時，行政主體無權單方面決定合同的內(nèi)容；行政合同的內(nèi)容對雙方具有同等的約束力，雙方都必須遵守，履行合同并承擔因違反合同而產(chǎn)生的法律責任；行政合同的履行遵循著經(jīng)濟利益平衡原則，以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎的　見李衛(wèi)華：《行政合同的性質(zhì)》，另外，關于行政合同同時具備行政性和合同性的特點參見艾陽 肖婧：《行政合同問題初探