【正文】 到操作效率的最大化；而行政相對(duì)人也才能充分獲得收益，保證合同的完全履行。在包含市場(chǎng)交易內(nèi)容的這些行政合同中，行政主體有三重身份，一方面他們是行政事務(wù)管理者，是行政關(guān)系的行政方，另一方面，他們還是合同的一方當(dāng)事人，是合同關(guān)系的當(dāng)事人，同時(shí)還是市場(chǎng)活動(dòng)的參與者。而在不包含市場(chǎng)交易內(nèi)容的行政合同中，如計(jì)劃生育合同，行政主體的身份相對(duì)簡單，他們既是行政事務(wù)管理者又是合同當(dāng)事人，由于這種合同與市場(chǎng)交易無關(guān)，與市場(chǎng)秩序無關(guān)，他們不用考慮任何市場(chǎng)因素，只需要考慮如何與相對(duì)人達(dá)成合意即可。三、行政合同與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密不可分包含市場(chǎng)交易內(nèi)容的行政合同必須遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密不可分，此外，行政合同由于其本身產(chǎn)生過程與行政目的等原因，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同樣密不可分。三中全會(huì)制定了關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展的決定，首先改革農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制提出了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。農(nóng)民通過農(nóng)村土地承包合同獲得了土地的使用權(quán)，在承包期內(nèi)可以有一定的經(jīng)營自主權(quán)，極大地調(diào)動(dòng)了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。糧食、棉花訂購合同在農(nóng)村的出現(xiàn)。伴隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)發(fā)展逐步深入，行政合同的涉足領(lǐng)域也逐步從農(nóng)業(yè)步入工業(yè)及第三產(chǎn)業(yè)，從農(nóng)村走向城市。1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，次日又發(fā)布了《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》，國家對(duì)土地使用的管理開始從“三無”（即無期限、無償、無流動(dòng)）的行政劃撥，部分地轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙?、有償、有流?dòng)的行政合同管理方式　劉莘：《試論行政合同的存在意義》，《法律科學(xué)》1999年第5期。此后，2005年1月20日水利部發(fā)布《關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》，2008年6月8日中共中央作出《關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見》，將行政合同向水權(quán)及林權(quán)領(lǐng)域拓展和延伸。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展加快了行政合同的產(chǎn)生應(yīng)用過程，而對(duì)行政合同的完全履行能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序健康有序發(fā)展，相反對(duì)行政合同惡意不履行或惡意欺詐行為，實(shí)質(zhì)上也對(duì)健康有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成了損害。行政合同是以行政主體為主導(dǎo)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而成立的，具有政治性，是為實(shí)了現(xiàn)管理有序和社會(huì)穩(wěn)定，同時(shí)，這種目的的政治性與經(jīng)濟(jì)性密切相連的，這在包含市場(chǎng)交易因素的行政合同中表現(xiàn)得更為明顯。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步的、深層次的發(fā)展，社會(huì)心理、法制環(huán)境等諸多方面都得到全面改善，政府管理社會(huì)職能也從單一的命令式行政向指導(dǎo)式行政等多樣性轉(zhuǎn)變，行政合同就此應(yīng)運(yùn)而生。因此，否認(rèn)行政合同與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的密切聯(lián)系并不全面，繼而又否認(rèn)損害行政經(jīng)濟(jì)合同會(huì)損害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的觀點(diǎn)更不客觀。四、“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”的判斷可能帶來現(xiàn)實(shí)困惑利用行政合同實(shí)施詐騙行為實(shí)際上不僅損害了行政關(guān)系，還有可能損害合同關(guān)系以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，是“一因多果”的行為，要判斷該詐騙行為是構(gòu)成了合同詐騙罪還是一般詐騙罪，必須根據(jù)合同內(nèi)容具體分析雙方簽訂的行政合同類型，以及是否包含市場(chǎng)交易內(nèi)容，這樣才能對(duì)案件進(jìn)行準(zhǔn)確的識(shí)別。１、對(duì)行政合同的界定存在一定理論與實(shí)踐的困難，是否利用行政合同難以作為區(qū)分是否構(gòu)成合同詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行政合同界定存在一定的困難，首先來自于法律規(guī)定。根據(jù)這條規(guī)定，農(nóng)村承包合同屬于行政合同。第五十六條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同似乎又屬于民事合同?！保ā墩少彿ā返?6條）政府采購多是被當(dāng)作行政合同的，但《政府采購法》第43條又規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，實(shí)質(zhì)上又將政府采購合同定位于民商事合同，界限的不清晰導(dǎo)致了實(shí)踐中應(yīng)用的混亂。 其次，對(duì)于行政合同的界定存在困難，還來自于學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議。就民法學(xué)界而言，爭(zhēng)議主要是對(duì)行政合同的否定，例如梁慧星教授就認(rèn)為，一些“屬于市場(chǎng)交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強(qiáng)制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同……”，認(rèn)為一些包含市場(chǎng)交易的行為實(shí)質(zhì)就是民事合同，崔建遠(yuǎn)教授則是從否認(rèn)行政合同與民事商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的視角進(jìn)而否認(rèn)行政合同　崔建遠(yuǎn)：《行政合同之我見》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第１期。各種爭(zhēng)議的存在，使得在實(shí)踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時(shí)經(jīng)常會(huì)有無所適從的感覺。難點(diǎn)之一是行政主體的界定困難。例如政府在投資建設(shè)高速公路時(shí)，并不總是以自己的名義完成征地拆遷等工作，通常的作法是從相關(guān)各部門抽調(diào)一些人員，再由財(cái)政部門投入啟動(dòng)資金注冊(cè)成立某高速公路公司，由該公司出面進(jìn)行征地拆遷補(bǔ)償及招投標(biāo)建設(shè)等工作，這些工作復(fù)雜而多樣，有的有法律法規(guī)的授權(quán)，而有的很難判斷是否有授權(quán)，在這種情況下，雖然能明確該公司成立初衷是為了社會(huì)公益而存在的，但是很難判斷該公司簽訂的合同哪些是行政合同而哪些又不是。另外還有政府設(shè)立的公路橋梁公司，并不承擔(dān)具體建設(shè)施工任務(wù)，而是進(jìn)行招投標(biāo)及對(duì)工程的監(jiān)管工作，有的還有代表政府簽訂ＢＯＴ合同（Ｂuild Oberate Transfer 指政府特許工程項(xiàng)目）的職能，其簽訂的多種合同也是性質(zhì)難定。難點(diǎn)之二是“公益性”的判斷困難。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家行政理念至上，國家利益與公共利益合一，行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，公共利益也較易識(shí)別。首先，社會(huì)公眾不同種群由于自身受益程度不同，對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)并不一致；其次，由于社會(huì)價(jià)值取向日益多元化，公眾對(duì)公共利益的判斷也日趨困難；另外，行政主體由于自身的利益　行政主體本不應(yīng)有自己的私益，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制條件下，其經(jīng)營化思想興起，逐漸有了自己的私益。難點(diǎn)之三可能帶來罪刑不相適應(yīng)問題如果認(rèn)定行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類，而行政合同界定又存在一定的困難，就可能會(huì)產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象：由于法律及學(xué)術(shù)與現(xiàn)實(shí)等諸難點(diǎn)較困難地認(rèn)定了某合同屬行政合同，進(jìn)而將利用該合同進(jìn)行詐騙的行為排除在合同詐騙罪范圍之外，而認(rèn)為其屬一般詐騙行為，由此產(chǎn)生了案件定性的爭(zhēng)議，也對(duì)量刑處罰也形成了影響，產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)問題。分析二者犯罪的構(gòu)成要件，主體是一般主體，主觀表現(xiàn)為故意都是以非法占有為目的，客觀上表現(xiàn)為實(shí)施或隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)等方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，都侵犯了對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，另外還有一定的市場(chǎng)秩序或行政管理關(guān)系，區(qū)別僅在于復(fù)雜客體之一的市場(chǎng)秩序與行政管理關(guān)系不同。但是，對(duì)前者的定罪處罰卻更為嚴(yán)厲，這無疑是不合理的。以福建省為例，合同詐騙罪的個(gè)人詐騙數(shù)額較大為1萬元以上不滿5萬元，數(shù)額巨大為5萬元以上不滿50萬元　福建省高級(jí)法院、省檢察院、省公安廳《關(guān)于部分經(jīng)濟(jì)犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問題的座談紀(jì)要》第二十一條；而個(gè)人詐騙公私財(cái)物價(jià)值3千元以不滿4萬元屬數(shù)額較大，詐騙公私財(cái)物價(jià)值4萬元以上不滿20萬元屬數(shù)額巨大　福建省高級(jí)法院、省檢察院、省公安廳《《關(guān)于辦理詐騙等案件掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等問題的座談會(huì)紀(jì)要》第一條。考慮這種行為的主觀惡性與社會(huì)危害程度，很難說這樣的處罰是罪刑相適應(yīng)的。例如，有的人就一方面認(rèn)為行政法上的行政合同不屬于合同詐騙罪中的“合同”范圍，一方面又說將國有土地使用權(quán)出讓合同與抵押、質(zhì)押合同一樣視為表示物權(quán)意義的合同，實(shí)際上就是將此類合同當(dāng)作民事合同處理，認(rèn)為此類合同應(yīng)當(dāng)包括在合同詐騙罪的合同之中 見段銀易：《合同詐騙罪略論》，,net/fkrumx/28363/。但還沒完，最高人民法院在處理此類案件時(shí)也不一致，開始在《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［2000］26號(hào)，2000年10月30日發(fā)布）中，將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，認(rèn)為屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛，該合同應(yīng)當(dāng)是民事合同，那么該合同就包括在合同詐騙罪的合同之中；而在2004年1月《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)［2004］2號(hào)，2004年1月14日發(fā)布）中，最高人民法院又將此類合同糾紛案件定性為土地行政合同糾紛，該合同又屬于行政合同，那么該合同又不包括在合同詐騙罪的合同之中了。五、結(jié)論由于行政合同得到社會(huì)的廣泛承認(rèn)已是現(xiàn)實(shí)，并且行政合同的應(yīng)用程度日益深入，應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，應(yīng)用方式日益創(chuàng)新，應(yīng)用內(nèi)容日益更新和豐富，在此情形下，不僅是法律上即使在學(xué)術(shù)上對(duì)行政合同的研究也稍顯滯后難以統(tǒng)一，刑事學(xué)者們對(duì)于合同詐騙罪的合同類型外延作各種研究探討是非常有益的，但在吸收借鑒行政合同的觀點(diǎn)時(shí)則有必要客觀和全面，簡單地將所有行政合同排除在合同詐騙罪的合同類型之外卻是不合適的，必須對(duì)行政合同的具體種類做進(jìn)一步細(xì)分，區(qū)分其中是否包含市場(chǎng)交易內(nèi)容，才能做出較為準(zhǔn)確的判斷。第 31 頁 共 31 頁