【正文】 是“批判性思考（Critical Thinking）”。4．理解分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。9．不斷反思。商法涉及的是市場交易等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，因此與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的關(guān)系更為密切。這一矛盾即為市場和政府的關(guān)系。任何法律，包括商法，都以公平為第一要義，可以說公平是法律的靈魂。經(jīng)濟(jì)人彼此進(jìn)行交易，對(duì)手之間進(jìn)行競爭，形成市場。市場失靈有四種情況：一是壟斷，即某個(gè)或某些市場主體影響或控制市場價(jià)格；二是信息的不對(duì)稱和不充分，即有關(guān)交易的信息不真實(shí)、不完全或不對(duì)稱，從而影響市場主體的決策；三是公共物品的供給，公共物品，如國防、道路、指示牌等，為社會(huì)需要，但因?yàn)樵谙M(fèi)上不具有排他性，因此沒有哪個(gè)企業(yè)愿意生產(chǎn)，造成供給上的缺乏；四是外部效應(yīng)，市場主體的生產(chǎn)和消費(fèi)本身產(chǎn)生對(duì)外部的負(fù)面影響，自己不負(fù)擔(dān)成本卻影響社會(huì)的總體福利，典型例子是污染。一旦經(jīng)濟(jì)運(yùn)行正常，則政府介入要減少并退出。但另一方面，經(jīng)濟(jì)干預(yù)就是權(quán)力的擴(kuò)張，權(quán)力向市場擴(kuò)張得越深，市場本身的作用就會(huì)受到抑制，市場機(jī)制會(huì)受到破壞。我國是轉(zhuǎn)軌的發(fā)展中國家。在發(fā)展中國家的發(fā)展過程中，政府在制度創(chuàng)新方面起著無可比擬的重要作用。因?yàn)檎男姓傩詻Q定了其行為的“短期性”，即力求短期政績的出現(xiàn)，法規(guī)多集中于刺激性、鼓勵(lì)性的規(guī)定；或?yàn)榫S持市場的暫時(shí)太平景象，出臺(tái)強(qiáng)有力的市場管制措施，直接干預(yù)市場主體的行為。第四，在政府主導(dǎo)模式中，法律是政府推行其政策的工具。資源的稀缺引發(fā)出兩個(gè)問題：一是如何有效地配置資源以及盡可能大地增加產(chǎn)出，即如何把蛋糕做大。因此，所謂效率就是最大化地有效配置和利用資源，以達(dá)到最大化的產(chǎn)出?，F(xiàn)實(shí)中對(duì)公平的理解更多地集中在“機(jī)會(huì)公平”，即每個(gè)人有同等的機(jī)會(huì)獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實(shí)力。因此，法律制度的設(shè)計(jì)就是從上述兩個(gè)方面著手，盡量地保證最大程度的機(jī)會(huì)公平。 對(duì)“主和輔”的理解不能進(jìn)而演變?yōu)橄群秃蟮年P(guān)系，即不能類比為“先做大蛋糕，后分蛋糕”，因?yàn)榈案獾淖龃蠛头值案馐峭瑫r(shí)進(jìn)行的。進(jìn)行純理論的分析是沒有問題的，但現(xiàn)實(shí)中存在的大量情況是：效率的確有改進(jìn)的空間，但必須要惡化某些人的狀況。這樣的情況下，權(quán)利被折損意味著機(jī)會(huì)公平?jīng)]有實(shí)現(xiàn)。達(dá)到這樣目的的制度設(shè)計(jì)即為體現(xiàn)程序公平。2001年，當(dāng)?shù)卣疀Q定沿此路修建“綠色旅游信道”。拆遷有得有失，“得”是新的產(chǎn)出，這是效率的一面；“失”是農(nóng)民手中資源的失去，即機(jī)會(huì)的失去。更重要的問題是做出上述決定的程序。但從實(shí)施拆遷的過程來看，仍可看出程序公平的缺失。你贊同嗎？理由是什幺？2．書中提到了區(qū)分法律與道德的三個(gè)因素。對(duì)極少數(shù)確有特殊情況在校外租房居住的學(xué)生，要經(jīng)本人和家長雙方簽字報(bào)學(xué)校備案。于是一個(gè)孩子來切，另一個(gè)孩子先選。思考上述的拆遷問題如何決定和實(shí)施才能最大程度地協(xié)調(diào)好效率與公平？既然不合理的拆遷已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)采取怎樣的措施進(jìn)行補(bǔ)救？（編寫參考：曹勇．拆遷農(nóng)民“脫富致貧”，四川14名人大常委拍案而起．南方周末，20040520）思考題1．試分析法律在制度中的地位和重要性。在很多農(nóng)民還沒有安置好之前，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行了強(qiáng)制拆遷。既然機(jī)會(huì)公平受到折損，那幺如何彌補(bǔ)？接下來要決定補(bǔ)償?shù)膯栴}。但現(xiàn)實(shí)是土地資源只能此得彼失。下面看一個(gè)“拆遷”的案例。這種情況下，由于有權(quán)力介入權(quán)利、政府介入市場的問題，因此更要慎重對(duì)待和嚴(yán)格限制。當(dāng)權(quán)力前進(jìn)一步，個(gè)人的機(jī)會(huì)就少一分，如果政府權(quán)力偏向一方，則會(huì)出現(xiàn)不公平的狀況，而這種不公平反過來又會(huì)帶來無效率的結(jié)果。4．機(jī)會(huì)公平與效率的界限盡管如此，在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機(jī)會(huì)公平和效率的界限。對(duì)機(jī)會(huì)公平的法律保證僅限于減少競爭所產(chǎn)生的“副作用”，來協(xié)助競爭發(fā)揮其進(jìn)一步促進(jìn)效率的作用。要完全靠自己的力量實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會(huì)促使競爭趨向惡化。這種關(guān)系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達(dá)到結(jié)果的平等。所謂配置效率是指資源的配置達(dá)到一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資源的配置沒有可以改善的余地。因此公平涉及的是人們?cè)谫Y源分享上的關(guān)系。第三，缺少對(duì)政府行為的制約導(dǎo)致政府職權(quán)濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。但從另一個(gè)方面看，政府主導(dǎo)地位有可能引起不良的連鎖反應(yīng)，扭曲了整個(gè)系統(tǒng)的合理運(yùn)作和制度創(chuàng)新過程，這一點(diǎn)在市場發(fā)展中表現(xiàn)得尤為明顯。前兩個(gè)層次的創(chuàng)新為主體在微觀社會(huì)活動(dòng)中的制度創(chuàng)新，可稱為自律性制度的創(chuàng)新；后一層次的創(chuàng)新則是宏觀管理層面上的制度創(chuàng)新，為國家之管理制度的創(chuàng)新，包括政府決策與國家法律的創(chuàng)新。政府權(quán)力的設(shè)定來自法律，對(duì)其權(quán)力的限制也是通過理性的立法和嚴(yán)格的司法來達(dá)到。圖13 政府的經(jīng)濟(jì)職能發(fā)展中國家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府頻繁使用產(chǎn)業(yè)政策工具，這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)模式可稱為“政府主導(dǎo)”。再分配是通過稅收、社會(huì)福利等手段來扶助弱勢(shì)群體，其目標(biāo)是正義，但再分配的范圍有限，過度則影響效率。但完全競爭只是理論模型，它有四個(gè)前提假定：充分的信息、給定的價(jià)格、同質(zhì)的產(chǎn)品、無障礙的市場進(jìn)出，這些假定在現(xiàn)實(shí)世界的市場中不可能完全實(shí)現(xiàn)。雖然不是所有的人都這樣，但畢竟“自利”是人類最根本的特性?？紤]到立法和司法資源的有限性，法律不可能規(guī)范所有爭議。由此在商法的立法和實(shí)踐中，存在著如何解決權(quán)利與權(quán)力之沖突的問題。學(xué)習(xí)法律切忌只“以法論法”。是缺乏相關(guān)事實(shí)或信息？是缺乏分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？對(duì)分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的理解不透徹？8．根據(jù)找出的原因回溯到相應(yīng)階段，重新進(jìn)行思考和分析。爭議的焦點(diǎn)是什幺？對(duì)問題的認(rèn)識(shí)有哪些相互爭議的觀點(diǎn)，其各自的依據(jù)又是什幺？3．尋找分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。同時(shí)它又直面現(xiàn)實(shí)，在分析的同時(shí)可以引發(fā)對(duì)社會(huì)問題的深層次思考。了解你作為公民、企業(yè)員工、經(jīng)理人或企業(yè)家時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。 了解你的利益相關(guān)者的權(quán)利。對(duì)于一個(gè)有企業(yè)家意識(shí)的人來說，放棄任何利益機(jī)會(huì)都是不明智的。學(xué)習(xí)商法之后，一個(gè)學(xué)生可以達(dá)到如下的目標(biāo)：216。對(duì)經(jīng)濟(jì)或管理專業(yè)的很多學(xué)生來說，課程的實(shí)用性更受到重視。216。216。216。 組織：第二章至第五章。本書寫作的視角是圍繞從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體——商人展開，來分析市場主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律環(huán)境，即影響商事主體之決策和行為的基本法律構(gòu)成。為糾正市場失靈，國家權(quán)力會(huì)介入到市場，比如糾正壟斷問題、強(qiáng)制信息披露、經(jīng)營公共事業(yè)、制約負(fù)外部性等。二、商法——商人的法律環(huán)境商法是有關(guān)從事商事或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體的法律。對(duì)于法官和檢察官的任職門檻從學(xué)歷、考試等方面提高要求；二是嚴(yán)格執(zhí)法程序；三是在保證辦案質(zhì)量的同時(shí)，提高司法效率。在經(jīng)濟(jì)主體方面有《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》以及有關(guān)外資企業(yè)的法律等；在合同領(lǐng)域有1999年的《合同法》；在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面有《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》；在競爭方面有《反不正當(dāng)競爭法》；對(duì)弱勢(shì)交易主體保護(hù)方面有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《勞動(dòng)法》等?，F(xiàn)行的憲法于1982年通過，為我國的第四部憲法。國家立法機(jī)構(gòu)制訂和修改憲法以及基本法律，地方機(jī)構(gòu)立法不得與國家法律相抵觸?！保ü幔┝?、中國的法律體系進(jìn)入20世紀(jì)80年代，我國領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在“實(shí)事求是”的思想指導(dǎo)下，積極反思以往的政策錯(cuò)誤，對(duì)外開放，對(duì)內(nèi)改革。在法官行使任意裁量權(quán)時(shí)，立場中立與否以及是否通曉法律精髓，直接影響著判決的質(zhì)量，也對(duì)法律進(jìn)步產(chǎn)生正抑或負(fù)的影響。的確，程序的公平不一定能保證結(jié)果的完全公平，但程序的不公平則意味著權(quán)力越軌，是對(duì)民眾權(quán)利的最大威脅。（4）有關(guān)婚姻、家庭、遺囑和繼承的法律。法律保護(hù)合同當(dāng)事人自由地表達(dá)意志、達(dá)成合同，這是對(duì)合同自由原則的尊重。同時(shí)規(guī)定了“罪刑法定”和“疑罪從無”等根本原則。公法 公法涉及的是社會(huì)或民眾的整體利益，有關(guān)國家機(jī)關(guān)和被管理的個(gè)體之間的關(guān)系。法律規(guī)則沒有作規(guī)定時(shí)留出的空白，屬于權(quán)利，而非權(quán)力。權(quán)力一般分為立法、司法和行政三類，由不同機(jī)關(guān)行使。它們之間的往來可以分為兩類關(guān)系：一類是橫向的關(guān)系，就是主體之間沒有管理與被管理的關(guān)系，而是平等的交往，即平等民事主體之間的交往，如人與人之間的市場交易活動(dòng)；一類是縱向的關(guān)系，即主體之間有縱向的管理和被管理的關(guān)系，發(fā)生在履行管理職能的政府機(jī)構(gòu)和被管理的個(gè)人和組織之間。2．權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)的一個(gè)主體的權(quán)利，也意味著其它主體有不得侵害其權(quán)利的義務(wù)。4．法律與道德的演變要以動(dòng)態(tài)的視角來觀察法律和道德的演變。而道德則是約束人的內(nèi)在良心，它的實(shí)施依賴于行為人的自覺，沒有國家強(qiáng)制力量的介入。它的延續(xù)性和傳統(tǒng)性，即長時(shí)間連續(xù)不斷地被遵循，并非是習(xí)慣產(chǎn)生約束力的惟一原因。（編寫參考：馬克越來越多的人開始定居在路的兩邊，以路為生，居民區(qū)在擴(kuò)大。就這樣，他摸索出了一條自己的路線。但現(xiàn)實(shí)并非這樣。對(duì)于破舊除新的國家來說，要克服的一個(gè)瓶頸是“路徑依賴效應(yīng)”。而對(duì)于急需促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)展中國家來說，由于舊的制度無法滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，往往借鑒先行國家的經(jīng)驗(yàn)，從根本上進(jìn)行制度創(chuàng)新和改革，其創(chuàng)新是全面的、激進(jìn)的。只有當(dāng)微觀主體不能解決自身問題或解決的成本過大時(shí)，才有宏觀制度安排的必要。因此，制度設(shè)計(jì)在不同層面由不同主體進(jìn)行。（2）促進(jìn)資源的合理配置。但是對(duì)制度的完整理解，不應(yīng)只限于這個(gè)層面，除了靜態(tài)的規(guī)則之外，往往需要建立起相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)來促使規(guī)則的實(shí)施。 法律與道德法律規(guī)則的構(gòu)成178。不同的人與人之間形成了社會(huì)。圖11 制度的構(gòu)成2．制度的作用制度的作用有二：（1）協(xié)調(diào)社會(huì)的利益沖突。分工合作可選擇不同方式，這實(shí)際上涉及到資源的不同配置。 微觀制度安排是市場主體的創(chuàng)新活動(dòng)，目的在于擴(kuò)大各自利益并協(xié)調(diào)彼此之間的關(guān)系。當(dāng)社會(huì)要變革、要發(fā)展時(shí)，必須先對(duì)已有的制度進(jìn)行改革，即制度創(chuàng)新。例釋 在當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家，由規(guī)則著手進(jìn)行制度創(chuàng)新備受重視。故事很久很久以前，有兩個(gè)城市：A城和B城。光是勘探就不知要花多少