【正文】 顯示出很強的正當(dāng)性期待，使得服從行為的理由與選擇行為的理由形成了互相依賴的關(guān)系。這就勢必導(dǎo)致所謂“通常正當(dāng)化命題”的削弱甚至消失。鑒于這樣獨特的國情，我認(rèn)為對中國社會體制轉(zhuǎn)型而言更適當(dāng)?shù)乃季S方式是：在結(jié)合“先取理由命題”與“通常正當(dāng)化命題”的基礎(chǔ)上，進一步發(fā)展拉茲的權(quán)威學(xué)說，強調(diào)嚴(yán)格的法治精神對防止權(quán)力膨脹或個體游散的決定性意義。這樣的見解很精辟。缺陷是可以在實踐中彌補、糾正的。由此可以作出兩點推論：我曾經(jīng)在１９９８年發(fā)表的論文《中國：通過法治邁向民主》和《憲政的復(fù)權(quán)》中提出過先守法，再變法；“因為要護憲，所以要改憲”之類的制度演進公式。何況僅靠個人之間的討價還價和互惠性合約也未必能形成好的自主性秩序，因為力量對比關(guān)系和社會性權(quán)力會扭曲當(dāng)事人的意志，基于私欲的結(jié)托也有可能犧牲他者和集體。其結(jié)果還很可能適得其反，招來更絕對的、更難以消除的不自由。關(guān)于社會行為的囚徒困境論也已經(jīng)證明，利害攸關(guān)的個人分別獨立判斷和采取利益最大化的合理行為，并不能導(dǎo)致對各方或者整體都是利益最大化的合理選擇。不得不指出，徹底的市場化，或者按照市場原理主義的標(biāo)準(zhǔn)進行全面的結(jié)構(gòu)改造，并不一定能在所有方面都降低成本、提高效率，有時甚至還會付出犧牲平等和正義的慘重代價。公共物品的觀點意識到市場本身的局限性，所以不回避對國家性權(quán)力和社會性權(quán)力的承認(rèn)。與此相應(yīng)的機制設(shè)計就是把民主政治與程序正義結(jié)合起來。在這里最重要的構(gòu)成因素是多數(shù)人的行動規(guī)則以及各種各樣的交涉過程，是一切社會科學(xué)都必須面對和研究的客觀對象。顯而易見，法哲學(xué)和法解釋學(xué)主要研究的是價值觀和行動規(guī)則本身，而法社會學(xué)主要研究的是秩序的現(xiàn)象、經(jīng)驗以及規(guī)范體系的運作機制和功能。因此，法律制度的軟實力是可以通過社會科學(xué)的經(jīng)驗性研究來確認(rèn)和分析的。但是，法律解釋學(xué)的各種概念、命題、原理以及推理方式過于抽象化，往往與日常生活以及公民的正義感產(chǎn)生隔膜，甚至?xí)谀承┓矫娉霈F(xiàn)相背離的事態(tài)。九、在法社會學(xué)視野里的非政府的公共性十、結(jié)論：在法律與社會的互動中進行理論創(chuàng)新但沃爾夫以及與他同時代的歐洲學(xué)人們基于中國趣味進行的研究的確揭示了一個很重要的觀點：中國文明與西方現(xiàn)代文明的最重要的銜接部位在實踐哲學(xué)，而當(dāng)代法學(xué)理論正在關(guān)注一個焦點正是主體之間互動關(guān)系里的實踐理性――例如約瑟夫由此可見我們需要有一個在各種反饋和互動中創(chuàng)造新的法學(xué)理論的平臺，需要設(shè)立一個中國與亞洲乃至世界各國研究者之間就未來的規(guī)則和秩序進行對話的論壇。謝謝各位！第 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頁。為了實現(xiàn)上述夢想，顯然，一所大學(xué)的法學(xué)院不僅是職業(yè)訓(xùn)練的基地，還應(yīng)該成為理論創(chuàng)新的搖籃。作為這種話語建筑物的國家體制也將會展現(xiàn)出可以超越疆界的普遍性魅力和感化功能。因而我們應(yīng)該更積極地促進中西方之間全面的、深入的對話。公共性的內(nèi)容不能為政府壟斷，而必須向社會公開。在這樣的安排下，法學(xué)院的實務(wù)訓(xùn)練以及整個法學(xué)理論將更注重規(guī)范與事實、制度與文化之間關(guān)系的協(xié)調(diào)性，使法律的制定和運用更能回應(yīng)社會的需求。尤其是在現(xiàn)有的法律規(guī)定不足以回應(yīng)現(xiàn)實需求、應(yīng)該發(fā)展和創(chuàng)新的場合，法社會學(xué)的重要性就會更進一步凸顯出來。從政治學(xué)的角度來看，這就是讓不同利益都能派出代表或者直接參與決策或者民主協(xié)商的問題。否則就很容易導(dǎo)致特定價值觀的壟斷狀態(tài)，或者真的犯下那種只見系統(tǒng)不見主體的錯誤。這也正是法律程序論的本意。把權(quán)利、程序以及正義理解為公共物品，就意味著這些規(guī)范構(gòu)成物不能通過非正式的討價還價隨意進行私下處理，相反，個人有充分的根據(jù)向政府提出訴求，而政府則有義務(wù)為之提供制度化的保障。六、應(yīng)該把權(quán)利和程序視為公共物品我認(rèn)為，現(xiàn)階段中國法學(xué)理論面臨的一個最大課題就是探討和確定這種能保障自由的非自由條件，這樣才能真正預(yù)防和克服法律秩序的正當(dāng)性危機。五、個人自由還原論是中國法學(xué)的一個美麗誤區(qū)為了防止抵抗權(quán)引起社會混亂甚至反復(fù)的動蕩，那就必須促使政府及時糾正錯誤，因而必須加強答責(zé)制度，推動民主化改革以便通過制度化方式協(xié)調(diào)不同的利益訴求和思想主張。但是，對非正義的現(xiàn)象人們比較容易作出判斷。博弈理論在分析達成均衡（特別是復(fù)數(shù)最佳選擇）的方式時提示的信念（Belief/Knowledge）與學(xué)習(xí)（Learning）的概念框架，表達的也是同樣的道理。這正是憲政的基本原理。在考慮徹底化的個人自由和通過討價還價形成秩序的時候，有兩個問題是無從回避的。要避免硬實力迷思等事態(tài)的發(fā)生，就一味強調(diào)讓每個人按照自己的正義感覺進行判斷和行為，這在情感上和經(jīng)驗上都是可以理解的。當(dāng)事人滿足了，并不等于實現(xiàn)了妥當(dāng)價值。因此，側(cè)重因地隨時而可變的情理的那種“和而不同”原則本身，還是不足以為價值觀多元化的社會（包括國內(nèi)社會和國際社會）提供確定的、穩(wěn)固的、客觀的、制度化的共存框架?？梢哉f，在“依賴命題”的意義上，中國的正當(dāng)化理由是與道德或者特定的價值觀密不可分的，不利于超越不同價值觀的藩籬而推廣和普及。所以我們不妨把權(quán)威確立的條件限定在最容易達成共識的前兩項上，即依賴命題和通常正當(dāng)化命題。拉茲的這一主張被概括為“通常正當(dāng)化命題”（normal justification thesis）。也就是說，權(quán)威的約束力依賴于被約束者認(rèn)為妥當(dāng)?shù)钠渌碛?，依賴于正?dāng)化論證。由此可以推斷，以限制權(quán)力、實現(xiàn)正義為目標(biāo)的法治秩序的基礎(chǔ)或者本質(zhì)存在于權(quán)威之中。奈教授認(rèn)為軟實力是不可管理和控制的，但他同時也承認(rèn)國家政策本身對軟實力的消長能產(chǎn)生相當(dāng)程度的甚至是直接的影響。但是，目前中國在信息流通、思想創(chuàng)新、各種文化的吸引力以及意識形態(tài)的普遍性影響方面，仍然存在這樣或那樣的缺陷，進步比較緩慢，與硬實力的上述輝煌成就相比顯得很不相稱。在改革開放時代，即１９７８－２００８這二十年期間，中國硬實力的增長是很快的。眾所周知，“軟實力”概念是由哈佛大學(xué)肯尼迪政府學(xué)院的約瑟夫二、全球化時代的軟實力競爭與法學(xué)理論由此可見，讓中國法學(xué)理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國家機關(guān)在行使權(quán)力時往往忽視法理上的正當(dāng)性論證，而這樣赤裸裸的權(quán)力行使往往很容易引起法理的正當(dāng)性危機，又迫使法學(xué)理論不得不硬著頭皮在按照既定方針去勉強地應(yīng)對和進行善后處理。為什么會出現(xiàn)這樣的狀況？除了政治體制方面的原因以及法律實務(wù)界的認(rèn)識欠缺外，我們還應(yīng)該對法學(xué)理論研究的方法和內(nèi)容進行認(rèn)真的自我反思。站在這樣的立場來看，現(xiàn)階段的中國正面對體制轉(zhuǎn)型的時代任務(wù)，不能缺乏高屋建瓴的氣度，而應(yīng)該創(chuàng)立某種把二十一世紀(jì)的中國與亞洲復(fù)興乃至五百年世界文明變遷都納入射程之內(nèi)的宏觀分析框架，同時也很有必要在比較權(quán)衡不同思路的基礎(chǔ)上描繪和改進法律秩序的藍圖以及具體的制度設(shè)計方案。也就是說，在美國法學(xué)教育模式下的實用主義，并沒有囿于日常業(yè)務(wù)上的短期行為，而是從百年大計的角度認(rèn)識法學(xué)理論的作用，非常重視制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)，并通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)理論體系來確保法律實務(wù)界的各種活動經(jīng)得起正當(dāng)性論證的檢驗。然而時過境遷，不僅所謂法學(xué)的理想圖景依然在虛無飄渺之中，連發(fā)展的主流方向也還沒有確定，至少是還沒有形成必要的基本共識。如果有不妥之處，歡迎批評指正。雖然后來大學(xué)的建制幾經(jīng)變遷，主要以工科蜚聲海內(nèi)外，但到二十一世紀(jì)初，已經(jīng)回歸盛宣懷們建校時的初衷，完成了綜合性大學(xué)的布局，并且正在向世界一流大學(xué)的宏偉目標(biāo)邁進。今天應(yīng)邀到上海交通大學(xué)法學(xué)院講演，非常高興。另外一個就是預(yù)算公開透明化，實現(xiàn)“陽光財政”。比如說大家覺得發(fā)展方向是正確的，整個領(lǐng)導(dǎo)是正確的，但是個別層面、個別的權(quán)力行使還會出現(xiàn)問題，怎么解決？需要給老百姓一個救濟的機會，給他們一個說法，讓他們能夠看到這個體制是保護民眾權(quán)利的。我們也應(yīng)如此，比如說人民代表大會可以建立法官彈劾制度，可以在舉行全國人民代表大會選舉的同時對最高法院的法官進行一次民意投票，就會減掉很多的問題。季衛(wèi)東：對司法公正的外部監(jiān)督是很困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效。我的主張是，在司法體系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決這個問題。只有裁量權(quán)增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要原因。這是極大的不明智！經(jīng)濟觀察報：中國在很漫長的歷史時期內(nèi)，都是萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客觀，要作為一個中立的集團來調(diào)解不同的利益集團。即使出于個人利益的考慮，為一點蠅頭小利失去優(yōu)渥待遇和崇高地位也是很不劃算的。法官裁量權(quán)越大，越有可能存在著腐敗，可以上下其手，才有腐敗的余地。社會上程序正義觀念很薄弱，法解釋共同體尚未形成，其他配套條件缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強獨立性和判定契機的舉措，在客觀上卻反倒進一步強化了法官的裁量權(quán)，引起了反彈。法官的遴選是最嚴(yán)格的，要有長時間的積累，要經(jīng)過一系列的遴選程序，既有學(xué)識的高要求又有程序上的嚴(yán)格限制。司法是不是一定要獨立？我們可以不預(yù)設(shè)前提，從常識出發(fā)考慮一下如果沒有獨立的司法會帶來什么樣的后果。經(jīng)濟觀察報：遺憾的是，現(xiàn)在中國司法在這兩方面都出了些問題了。經(jīng)濟觀察報：看來，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。第二，司法群眾路線造成司法缺乏專業(yè)性、缺乏效率，造成案件積壓。民意反映到法律的過程中，必然會有不同的利益集團之間的爭論和妥協(xié)，最后形成法律?，F(xiàn)代的法律制度畢竟是人為設(shè)計的制度，理性很強，在貫徹到社會中去的時候，會和傳統(tǒng)的法律觀念、和老百姓的意識發(fā)生沖突，這時還應(yīng)不應(yīng)該按照法律辦？而那些按照老百姓的感覺做出判決的法官是很容易得到歡呼的。同時，因為法律不健全，就把民意直接地吸收到司法過程中，也就是說，直接民主的觀念與審判方式密切結(jié)合，形成了人民性司法的新傳統(tǒng)，形成了司法的群眾路線。 馬國川第一次司法改革：走群眾路線經(jīng)濟觀察報：近年來司法改革遭遇挫折，社會上對司法改革議論很多，法學(xué)界的認(rèn)識也很不統(tǒng)一，甚至有學(xué)者說司法改革的共識已經(jīng)破裂。就社會主義法治國家的建構(gòu)而言，如何定位司法權(quán)更是一個非常關(guān)鍵的問題。把客觀性絕對化到如此程度，就會反過來導(dǎo)致一種極端的法律形式主義和僵化的決定論思維，這與法社會學(xué)的本質(zhì)屬性也是格格不入的。因此，目前中國法學(xué)、特別是法解釋學(xué)發(fā)展的方向應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)和適當(dāng)安頓那個“確定的核心”，并使之與法的認(rèn)知性側(cè)面以及反思機制相協(xié)調(diào)。但是，這種限制裁量權(quán)的方式只有在司法參與和程序正義、當(dāng)事人對抗主義等制度化條件密切結(jié)合在一起時才能避免被曲解、被篡改的結(jié)局。其目標(biāo)瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。八、在法社會學(xué)視野里的中國司法改革以法社會學(xué)，尤其是關(guān)于法律動員和法律職業(yè)的司法社會學(xué)的上述演化過程為背景，考察中國現(xiàn)代法律秩序形成和維持的實際狀況，特別是如何克服濫用裁量權(quán)的弊端以及相應(yīng)的司法腐敗，可以獲得一些新的認(rèn)識，對今后深化司法改革的舉措也不無助益。主觀對主觀，勢必造成一種非常相對化的事態(tài)，沒有確定的客觀性根據(jù)可言。站在公民個體的立場上來看，這叫“法律動員”。顯然，在那里，依舊存在著理性信仰以及啟蒙主義體制的典型表現(xiàn)。龐德（Roscoe Pound）倡導(dǎo)的社會學(xué)的法理學(xué)，則強調(diào)法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關(guān)系的調(diào)整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術(shù)等結(jié)構(gòu)化的解釋學(xué)要求來限制法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。它的形成和發(fā)展，與德國的自由法學(xué)派（free law school）的勃興以及美國的法律現(xiàn)實主義（legal realism）思潮相輔相成、互相促進。法解釋學(xué)則具有“向后看”的傾向，遵循既存的規(guī)范和先例，并以此為根據(jù)進行邏輯推理和論證。究竟是帶來服從，還是引起對抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量?！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用}，揭示了規(guī)章制度不會自動發(fā)揮作用的道理。關(guān)鍵詞：司法改革；司法社會學(xué)；裁量權(quán)；客觀化機制一、 法社會學(xué)的焦點問題：法律動員與法律職業(yè) 法是一套行為規(guī)則的體系，也是進行社會控制的框架和裝置。t）和內(nèi)在化問題。這是一種決定論的思維方式。顯而易見，法社會學(xué)從一開始就反對法律形式主義。羅斯科有如此炯炯有神的眼力相助，作為第三者的法官就可以正確地發(fā)現(xiàn)規(guī)范、妥當(dāng)?shù)剡M行判斷。通過這些司法改革的努力，當(dāng)事人能夠更明確地認(rèn)識到自己面臨的問題是法律性問題，從而根據(jù)法律向?qū)Ψ教岢稣埱蟆＿@里會形成環(huán)境保護政策、嫌煙權(quán)以及保護隱私和自主決定的規(guī)范，但卻無法完全采取所謂包攝技術(shù)把要件和效果嚴(yán)格對應(yīng)起來的包攝技術(shù)進行法律關(guān)系的處理。法社會學(xué)有必要研究有關(guān)連鎖反應(yīng)的機制，并圍繞如何通過這種機制來限制個別裁量權(quán)的問題進行制度設(shè)計。 第二次司法改革是從1990年代中期開始由蕭揚主導(dǎo)的，基于法與社會發(fā)展的客觀需要，回應(yīng)時代的呼聲，在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。現(xiàn)在中國的法學(xué)理論存在著與美國法律現(xiàn)實主義類似的問題，甚至走得更遠(yuǎn)。其結(jié)果，上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學(xué)的發(fā)展也勢必受到壓抑。至少在一般公民眼里，審判就是日常的、活生生的法。――記者為了確保國家權(quán)力能夠有效地動員群眾、滲透到社會基層，在革命根據(jù)地司法被當(dāng)作一個政治動員和控制的工具。季衛(wèi)東：這種“幻想”是對過去司法體系的反感造成的。但是它帶來的弊端也是顯而易見的。第二次司法改革為何遭遇挫折？經(jīng)濟觀察報：那么，第二次大規(guī)模司法改革的歷史背景是什么？季衛(wèi)