【正文】 侵權(quán)行為的態(tài)度，德國人傾向于決斗，美國人傾向于請求賠償，中國人傾向于公開道歉乃至以德報(bào)怨，還有韓信能忍胯下之辱的歷史美談。在這里，不存在按照個(gè)人良心進(jìn)行自由選擇的獨(dú)立空間以及由此產(chǎn)生的價(jià)值差異性。例如孔子提出的“有恥且格”原則以及更早出現(xiàn)的“德主刑輔”構(gòu)思，在強(qiáng)調(diào)政統(tǒng)之外的道統(tǒng)、法律秩序之上的道德秩序的方面，顯示出很強(qiáng)的正當(dāng)性期待，使得服從行為的理由與選擇行為的理由形成了互相依賴的關(guān)系。采取如此自覺遵循的態(tài)度倒不是出于道德的召喚，而是出于理性的權(quán)衡。第一，按照權(quán)威的指示采取行動(dòng)并不是因?yàn)闄?quán)威發(fā)出命令，而是因?yàn)榱硗獯嬖趹?yīng)該采取這種行動(dòng)的理由。這樣兼顧政法兩方面的可操作性的理論體系適合作為我們探索中國法學(xué)走向的出發(fā)點(diǎn)和參照物。既然權(quán)威與軟實(shí)力之間存在密切的關(guān)聯(lián)，那么我們有必要深入考察一下拉茲關(guān)于法律的權(quán)威性的主張，并且借助他提供的分析框架來討論中國法律的權(quán)威性問題。拉茲（Joseph Raz）教授提出“作為權(quán)威的法律”（Law as Authority）的觀點(diǎn)，是很中肯的。只有被認(rèn)為具備充分正當(dāng)性的權(quán)力才稱得上具備權(quán)威。在把軟實(shí)力概念引進(jìn)法學(xué)理論研究領(lǐng)域之際，無論如何都有一個(gè)關(guān)鍵詞不容回避，這就是“權(quán)威”（authority），即令人信服、尊重以及自覺遵從的威望、聲譽(yù)、地位或者力量。軟實(shí)力的外延和內(nèi)涵都很廣泛，我們需要聚焦到法學(xué)理論上，集中討論某些最關(guān)鍵的規(guī)范因素。尤其是在制度競爭中落后太遠(yuǎn)，尚未取得嫻熟運(yùn)用國際通行的現(xiàn)有游戲規(guī)則獲勝的明顯優(yōu)勢，也還沒有展示某種真正得到公民廣泛認(rèn)同并具有國際感召力的秩序范式。盡管存在能源和環(huán)境這兩大瓶頸，也存在可能發(fā)生金融危機(jī)的擔(dān)憂，但中國經(jīng)濟(jì)增長勢頭依然很強(qiáng)勁，并且可望再持續(xù)一段時(shí)期。軟實(shí)力主要表現(xiàn)為國際政治中某個(gè)國家展現(xiàn)的不同層面的文化和政治上的魅力、信息正確所帶來的聲譽(yù)以及普遍性價(jià)值觀的影響。在主權(quán)成為傳統(tǒng)文化的堅(jiān)固屏障的時(shí)代，法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)即使發(fā)生，它的波及范圍也僅限于內(nèi)政。無論是法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)還是法解釋學(xué)都還沒有發(fā)展出成熟的學(xué)問體系、多樣化的流派以及富于洞察力和說服力的科學(xué)創(chuàng)見，更沒有充分滲透到立法政策和判決理由之中，理論研究者的角色基本上還是限定在大學(xué)的課堂里。一旦強(qiáng)調(diào)職業(yè)化和法庭技藝，是否就必然導(dǎo)致法學(xué)理論的重要性下降呢？回答是否定的。在司法考試熱不斷升溫之際，學(xué)術(shù)研究者卻感到某種“荷戟獨(dú)徘徊”的蒼涼正在襲來。一、引言：中國法學(xué)理論界的郁悶和彷徨我到這里來當(dāng)然不是做旁觀者，還希望自己能有所貢獻(xiàn)。大家都知道，上海交大的前身南洋公學(xué)在１８９６年成立時(shí)，標(biāo)榜的宗旨是培養(yǎng)“專攻政治家之學(xué)”的新型管理人才，滿足外交、產(chǎn)業(yè)、憲政以及社會(huì)文化事業(yè)的現(xiàn)代化需要。 （出處：《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2009年11月13日）法學(xué)理論創(chuàng)新與中國的軟實(shí)力* 本文為2008年4月23日在上海交通大學(xué)的演講稿.－－對法律與社會(huì)研究的重新定位公共財(cái)政預(yù)算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴(yán)格地做下去，不同的利益集團(tuán)在公開場合按照規(guī)則進(jìn)行博弈的現(xiàn)象就會(huì)自然而然地產(chǎn)生，形成“多米諾骨牌”效應(yīng)。主動(dòng)改革比被動(dòng)改革好。保持這個(gè)途徑的暢通，就可以讓大家放心很多。按照人民主權(quán)的原理，國家權(quán)力的唯一的正當(dāng)性來源是人民。但是，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，恐怕都很難說。外部監(jiān)督可以在其他方面監(jiān)督。有當(dāng)事人之間、公訴人和律師之間的對抗性論戰(zhàn)，法官在這個(gè)基礎(chǔ)上做出判斷，同時(shí)又有審級制度和判例評釋制度，這樣的監(jiān)督才是更有效的，更穩(wěn)妥的，具有可持續(xù)性，而且副作用很小。從上級監(jiān)督來看，中國現(xiàn)在是兩個(gè)審級，不足以監(jiān)督，要增加一個(gè)審級，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強(qiáng)，上下級之間的合乎法理的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制就會(huì)出現(xiàn)。另外，通過法律人共同體形成內(nèi)部監(jiān)督。第三波司法改革的基本目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)摹⒂行У姆绞较拗品ü傩惺共昧繖?quán)的任意性。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進(jìn)來考慮，以一種適當(dāng)?shù)?、合乎法律原理的、合乎法學(xué)發(fā)展規(guī)律的方式來解決，而不是簡單地回到過去。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在這個(gè)現(xiàn)階段還是有一定必要性的，但是不能過于強(qiáng)調(diào)，否則很容易回到原來軌道上去。但是我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。既然如此，法院按法律行事是理所當(dāng)然的，如果否認(rèn)司法獨(dú)立，就意味著不準(zhǔn)備讓法院按法律去審判。所以我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該進(jìn)入新階段，我把它命名為“司法改革第三波”。市場化的程度已經(jīng)很大了。如果我們也做出這樣的制度安排，司法腐敗就會(huì)自然而然地減少。有了這種監(jiān)督機(jī)制，司法腐敗就沒有余地了。這些并非不能做到，為什么不去做？法院的判決應(yīng)該寫清理由，要有論證，所有的判決應(yīng)該公開。這不是靠上下級的關(guān)系來監(jiān)督，也不是靠行政權(quán)力等外部干預(yù)來監(jiān)督，而是通過法律人共同體內(nèi)部角色分擔(dān)來解決。有學(xué)者做過統(tǒng)計(jì)，在司法改革之后，司法腐敗案件大量增加了。在這個(gè)意義上來說，司法獨(dú)立可以說是一條公理，一旦把這個(gè)公理抽去，那么一個(gè)社會(huì)就不會(huì)有真正的安定。既然司法判斷具有終局性，它的判斷也就需要具有獨(dú)立性，那么司法獨(dú)立的要求自然而然會(huì)提出來。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：不管是民意機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)做司法判斷，都會(huì)引申出一個(gè)問題：司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)的界限是什么？它們是不是都是一樣的？季衛(wèi)東：所以使法律關(guān)系安定下來的終局判斷只能由審判機(jī)關(guān)做出。還可以追究下去，人民是誰？人民怎樣表達(dá)自己的意志？為了避免沒完沒了的追問和糾纏，在制度設(shè)計(jì)上需要有一個(gè)終局判斷。季衛(wèi)東：建國之初，立法者還是蠻清晰的，1954年 《憲法》第78條明確規(guī)定“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”。而且目前法官規(guī)模太大，任何一個(gè)社會(huì)群體達(dá)到二十幾萬人的話，要保證整個(gè)群體的素質(zhì)就很困難，更何況我們的法官隊(duì)伍是短時(shí)間形成的，程序觀念又不強(qiáng)，最高法院司法改革上提出專業(yè)化、職業(yè)化，但是這又跟現(xiàn)有的法官隊(duì)伍本身發(fā)生沖突。同時(shí)，司法不受外部的干預(yù)，司法權(quán)力的行使也不是任意的，它必然要受到程序規(guī)則以及法官本人素質(zhì)和良心的限制，程序規(guī)則的限制就決定了司法權(quán)力不會(huì)被濫用。在人事路線上則表現(xiàn)為職業(yè)化、精英化；在制度設(shè)計(jì)上則表現(xiàn)為提高審判的效率，加強(qiáng)判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概念法學(xué)的色彩。季衛(wèi)東：一環(huán)扣一環(huán)，后面的改革是很自然的。改革過程中出現(xiàn)了連鎖效應(yīng)。第一次司法改革走到了盡頭，于是，改革開放后開始了第二次司法改革。司法改革第一波的結(jié)果是，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。季衛(wèi)東：一個(gè)好處是避免了繁瑣的法律教育，另外國家權(quán)力能夠有效地滲透到群眾中去。這種司法直接民主制的“幻想”在德國也曾經(jīng)出現(xiàn)過。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：這個(gè)評論是很深刻的。大革命之前，法國法官被稱為“法袍貴族”，他們脫離實(shí)際，順從國王的權(quán)力，民憤很大。中國在民國時(shí)期導(dǎo)入了西方的制度，但是現(xiàn)實(shí)條件不配套，廣大農(nóng)村還是傳統(tǒng)的治理模式，所以引進(jìn)的法律體系并沒有滲透到社會(huì)之中去，它和社會(huì)現(xiàn)實(shí)、和民眾正義感公平感發(fā)生了一定的沖突。為了準(zhǔn)確地理解目前的問題狀況，我們可以考察中國過去60年里進(jìn)行過的兩次大規(guī)模的司法改革，或許能從中得到有益的啟示。本期奉獻(xiàn)的是對上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東的采訪。中國的法社會(huì)學(xué)應(yīng)該把審判裁量權(quán)的行使和限制作為主攻方向之一，為正蓄勢待發(fā)的第三波司法改革進(jìn)行理論建構(gòu)上的、制度設(shè)計(jì)上的、技術(shù)手段上的各種準(zhǔn)備。 總而言之，真正的法律規(guī)范是通過判決體現(xiàn)出來的。應(yīng)該在承認(rèn)審判過程存在主觀性的前提條件下，致力于為正當(dāng)?shù)臎Q定奠定客觀性基礎(chǔ)。這是一種絕對客觀主義的思路，不僅脫離現(xiàn)實(shí)，也會(huì)帶來一系列負(fù)面影響。但是，迄今為止許多號稱法社會(huì)學(xué)的研究，實(shí)際上卻類似心性之學(xué)，甚至提出為主觀任意張目的種種論調(diào)。但縱覽二十世紀(jì)的法學(xué)發(fā)展史，可以說德國概念法學(xué)是輕視了“疑問的半影”，而美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則輕視了“確定的核心”，各持一端。與此相對應(yīng)，法官的裁量權(quán)也日益增大，而傳統(tǒng)的內(nèi)部行政性審查和群眾路線不足以解決新時(shí)代呈現(xiàn)的各種問題，怎樣采取制度化方式適當(dāng)?shù)?、有效地限制判決的恣意性成為法學(xué)領(lǐng)域的重大課題。這樣做的結(jié)果必然會(huì)事與愿違，因?yàn)樵瓉砭鸵呀?jīng)被放大了的裁量權(quán)還是不能得到有效的限制。然而，由于社會(huì)上程序正義觀念很薄弱，法解釋共同體尚未形成，加上其他配套條件的缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強(qiáng)獨(dú)立性和判定契機(jī)的舉措，在客觀上卻反倒進(jìn)一步強(qiáng)化了法官的裁量權(quán)，結(jié)果引起了來自不同方面的強(qiáng)烈反彈。其結(jié)果，作為規(guī)范本質(zhì)的確定性側(cè)面遭到忽視，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。第一次是在1950年代初由董必武主導(dǎo)的司法改革，在廢除從現(xiàn)代西歐移植的六法全書匯纂（Pandekten）體系的基礎(chǔ)上，刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。通過溝通、理解的媒介作用，其中各種力量對比的變化、裁量權(quán)的行使方式等等也是可以預(yù)測的。司法的解釋學(xué)（juristic hermeneutics）已經(jīng)揭示了這樣的可能性，如果使法律解釋的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律文本自身以及文本與文本之間的關(guān)系，那么解釋行為是可以客觀化的。這里很難進(jìn)行線性的推理和還原主義的概念計(jì)算。站在促進(jìn)積極利用司法制度以及自主解決糾紛的有目的運(yùn)動(dòng)的立場上來看，這叫“司法參與”。 法社會(huì)學(xué)在促進(jìn)當(dāng)事人積極啟動(dòng)法律機(jī)制方面的重要作用，在１９７０年代以后歐美的“司法通道（Access to Justice）”運(yùn)動(dòng)以及自主的“選擇性解紛（ＡＤＲ）”方式中發(fā)揮得淋漓盡致。六、非職業(yè)側(cè)面：從法律動(dòng)員到司法參與 以上論述的是法律職業(yè)群體適當(dāng)操作法律手段的問題。在那里，似乎科學(xué)研究的“觀察者之目”取代了“上帝之目”，可以超然獨(dú)立、洞察一切真理。五、預(yù)測判決的社會(huì)科學(xué)設(shè)想很多法社會(huì)學(xué)研究者相信，規(guī)范以及適用規(guī)范的利益權(quán)衡也都不能僅從主觀意志的層面來理解和把握，而應(yīng)該歸結(jié)為外在的、可以感知的事實(shí)，當(dāng)作經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的對象，通過可重復(fù)性的條件設(shè)定和檢驗(yàn)來進(jìn)行預(yù)測。換句話說，在立法權(quán)的鳥籠里，法官可以享有伸開利益權(quán)衡的翅膀的自由。這就是歸根結(jié)底很難把法律與社會(huì)規(guī)范區(qū)別開來，很難防止法官在通過歸納創(chuàng)制審判規(guī)范的過程中濫用裁量權(quán)的流弊。埃利希（Eugen Ehrlich），就是試圖從社會(huì)現(xiàn)實(shí)尋找法律的源頭活水，提倡“自由的法律發(fā)現(xiàn)”，并把法的本質(zhì)歸結(jié)到行動(dòng)層面的承認(rèn)和實(shí)效性。到了普夫塔（Georg ）的概念法學(xué)，認(rèn)為一切具體的結(jié)論都被包攝到規(guī)范之中，都可以通過三段論推理和精密的概念計(jì)算獲得，其結(jié)果，根據(jù)事實(shí)和社會(huì)背景的裁量空間被壓縮到最大限度。法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)是要求審判者在不懷疑實(shí)證法正當(dāng)性的狀態(tài)里，根據(jù)作為教義的實(shí)證法規(guī)范作出判斷。基于上述觀點(diǎn)，法社會(huì)學(xué)研究的一項(xiàng)中心任務(wù)，就是探求法律執(zhí)行的客觀化機(jī)制，以適當(dāng)?shù)叵拗品陕殬I(yè)群體的裁量權(quán)，確保規(guī)范的正當(dāng)性。這意味著法不能離開強(qiáng)制力的行使，但法的遵守其實(shí)不能完全依靠強(qiáng)制，還牽涉規(guī)范的正當(dāng)性（Legitimat228。只有在當(dāng)事人積極地啟動(dòng)法律機(jī)制、專職人員適當(dāng)?shù)夭僮鞣墒侄蔚那疤釛l件下，法才會(huì)具有實(shí)效。本文以法律動(dòng)員和法律職業(yè)為主要線索，分析了司法社會(huì)學(xué)或者當(dāng)今中國的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)必須把對裁量權(quán)的限制作為中心任務(wù)的理由，并主張應(yīng)該在主觀間性、或者主觀與主觀的相互調(diào)整之中著重探討如何形成客觀化效應(yīng)的問題以及有關(guān)的機(jī)制設(shè)計(jì)。但在從客觀性角度思考今后司法改革與法社會(huì)學(xué)之間關(guān)系之際，我們既不能固守法律教條主義，也不能陷入規(guī)則懷疑主義，更不能請求絕對客觀主義。也就是說，法不是一架自動(dòng)化機(jī)器。韋伯（Max Weber）早就指出，被稱之為法的社會(huì)秩序是以物理的或心理的強(qiáng)制為外部保障的；這種強(qiáng)制力由一群專職人員行使，可能帶來服從，也可能引起對抗性違反以及相應(yīng)的制裁。在更多的情形下，專職人員行使強(qiáng)制力的裁量權(quán)用得好不好，對后果會(huì)產(chǎn)生決定性的影響。傳統(tǒng)的法教義學(xué)以及法解釋學(xué)也揭橥了防止審判機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)的宗旨。所以，在孟德斯鳩（CharlesLouis de Montesquieu）眼里，“國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”。例如歐伊根然而埃利希的“活法”論始終面臨著一種困境。為了防止這樣的放縱，利益法學(xué)派對自由法學(xué)派的主張進(jìn)行了修正，認(rèn)為法官有必要探究立法時(shí)的利益權(quán)衡，在這樣的前提條件下對法律采取“有思想的服從”態(tài)度。無論如何，在這里，基于某種確定的框架和客觀認(rèn)識的利益權(quán)衡、調(diào)整構(gòu)成了既容許又限制裁量的機(jī)制。 由此亦可見，盡管１９６０年代以前的法社會(huì)學(xué)非常重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)，竭力沖洗法律的形式主義色彩，但歸根結(jié)底還是采取某種君臨社會(huì)的觀點(diǎn)。與此同時(shí)，法社會(huì)學(xué)與法解釋學(xué)可以建立某種密切合作的關(guān)系，經(jīng)驗(yàn)研究可以影響實(shí)務(wù)判斷，規(guī)范解釋可以獲得客觀根據(jù)。在這個(gè)意義上也可以說，法律動(dòng)員的平等化程度就是社會(huì)公正程度的一項(xiàng)重要的評價(jià)指標(biāo)。站在制度整體的立場上來看，這叫“法律的主題化”。這里很容易呈現(xiàn)創(chuàng)造性混沌。但是，在這種相互主觀的動(dòng)態(tài)中能否也出現(xiàn)某種客觀化的效果呢？這正是法社會(huì)學(xué)應(yīng)該探討，也大有可為的問題。在審判以及院外解紛過程中形成的互動(dòng)關(guān)系本身即一種客觀性結(jié)構(gòu)，可以被普遍體驗(yàn)，可以在反思中社會(huì)化。眾所周知，中華人民共和國成立后曾經(jīng)進(jìn)行過兩次大規(guī)模的司法改革。ne Magnaud ）”、美國的現(xiàn)實(shí)主義（特別是