【正文】 勞動合同的期限長短來界定試用期的長短 ； 原 96 年 354 號文件規(guī)定“ 用人單位對工作崗位沒有發(fā)生 變化的同一勞動者只能試用一次 ”，現(xiàn)在改為同一單位對同一勞動者只能試用一次。 現(xiàn)在一年過去了，王先生來信詢問， 公司哪些做法是違法的？ 他應該得到什么賠償 ？ 結(jié)論： 公司 違反了勞動合同法第十九條“ 勞動合同期限一年以上 不滿三年 的，試 用期不得超過二個月 “的規(guī)定， 應按照 第八十三條規(guī)定 ，按照他試用期滿的工資標準向王先生 支付 4 個月 工資 的賠償金。 【提示】 可以約定違約金的條件： ① 不再要求“ 用人單位在國家規(guī)定提取職工培訓費用外提供專項 培訓費用 ”，改為“提供專項培訓費用”并提供了專業(yè)技術(shù)培訓的，即符合約定服務期的前提條件 ； ② 取消了前幾稿“ 六個月以上 培訓期限”的前提條件 ； ③ 取消了前幾稿“ 脫產(chǎn)培訓 ”的前提條件 ； ④ 培訓 內(nèi)容從專業(yè)技術(shù)培訓擴大為了專業(yè)技術(shù)培訓或者職業(yè)培訓 ，發(fā)布稿 又回到了 “ 專業(yè)技術(shù)培訓 ”的范圍 ； 違約金的限制： ① 明確 約定金額不得超過用人單位提供的培訓費用； ② 實際支付金額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用 。 前款規(guī)定的競業(yè)限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。因為競業(yè)限制 的主體法律是 《反不正當競爭法》 【案例分析】員工涉嫌泄密 暫時不能離職 23 20xx 年 2 月，孟女士擔任廣州某化妝品公司北京銷售部的業(yè)務經(jīng)理，并與該公司簽訂了勞動合同，勞動合同中將產(chǎn)品研發(fā)和客戶名單等規(guī)定為商業(yè)秘密，并按照泄密程度和造成經(jīng)濟損失的情況規(guī)定了賠償責任。 依法成立的勞動合同，自成立之日起生效； 用人單位和勞動者對勞動合同的生效約定條件的，自條件成立時生效。 25 本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。勞動報酬的數(shù)額， 參照本 單位相同或者相近 崗位勞動者的勞動報酬確定 。《勞動合同法》著重強調(diào)了三個方面，一是規(guī)定用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬。 （三）規(guī)定了勞動合同變更的一般原則 《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。 （二）加班費條款 （ 發(fā)布稿 第三十 一 條）用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標 準，不得 強迫或者 變相強迫勞動者加班加點。 四 、單位情況 變化 對勞動合同的影響 31 （一）單位注冊登記項變更的影響 （ 發(fā)布稿 第三十 三 條）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者 投資人 、注冊、登記備案等事項，不影響勞 動合同的履行。 變更后的勞動合同文本應當由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。而員工則認為調(diào)崗調(diào)薪屬于勞動合同的變更，合同應經(jīng)雙方協(xié)商一致。 （二）區(qū)別點： “解除” —— 合同履行中途，非正常結(jié)束勞動關(guān)系。 二是為了更好地維護勞動者合法權(quán)益，同時督促用人單位遵守有關(guān)法律法規(guī)，補充規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形 。 二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。 【勞動者可獲經(jīng)濟補償金】 用人單位 單方面解除勞動合同 勞動者過錯解除 （ 發(fā)布稿 第三十九條）勞動者出現(xiàn)以下情況，可以解除勞動合同 【勞動者不可獲經(jīng)濟補償金】 （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成 本單位 工作任務造成嚴重影響，或者 經(jīng)用人單位提出，拒不改正的 ； (五 )因本法第二十六條 第一款 第一項 （ 勞動者 欺詐等） 規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六 ）被依法追究刑事責任的。 后一個單位要 承擔 連帶賠償責任。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 【 提示 】 上述解除合同限制條款根據(jù)勞動法第三章第二十九條制定； 與一審稿相比，增加了“ （一） 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的”條款，“ （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的” 條款 ； 同時 取消了 一審稿中 “正在擔任平等協(xié)商代表的”條款 ； 具備 特殊情況 的，不能按照（第四十條）非過錯提前 30 天通知后 43 解除合同條款和（第四十一條）經(jīng)濟性 裁員解除（或終止）勞動合同，但沒有禁止按照第三十九條過錯解除（或終止）合同條款解除合同； 具備特殊情況的 禁止條款包括解除和終止勞動合同，至 特殊情況消失后就可與一般職工一樣處理勞動合同，即：①患病或非因工負傷的，等醫(yī)療期滿，女工在孕、產(chǎn)、哺乳期滿的； ②對于老年職工，就要等到退休了；③工傷職工按下述標準處理。由于王小姐在公司每個月收入只有一千五百元，心理十分不平衡。其一是他習慣使用自己的親戚作為親信員工，這是違反公司員工手冊的；其二是有一次他在主持與西門子公司談判時，由于決策失誤，給公司造成了 140 余萬的經(jīng)濟損失（但是這一塊是缺乏明顯證據(jù)的）。也就是說，勞動合。入職初，上海分公司沒有一個人，五年來，上海分公司已經(jīng)成為了一家擁有員工六百余人的大公司。王小姐于 20xx 年 2 月份就開始到這家企業(yè)實際 44 工作了，但是在 20xx 年 6 月底才拿到自己的畢業(yè)證。 第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。 —— 第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。 發(fā)布稿 中保留了支付 1 個月工資的“代通知金”； 一審稿中，經(jīng)濟性裁員的標準是 50 人以上（與 1994 年 447 號文件一致）， 發(fā)布稿 降低到了 20 人以上 或占職工總數(shù) 10%以上， 提高了企業(yè) 經(jīng)濟性 裁員的門檻 ； 40 雙重勞動關(guān)系屬于 嚴格禁止的 行為。 三、 解除勞動合同的 基本類型 （一） 解除勞動合同的類型 協(xié)商解除勞動合同 單方面解除勞動合同 勞動者單方面解除 提前 30天通知單位，解除勞動合同 即時通知用人單位解除勞動合同 無需通知用人單位，解除勞動合同 用人單位單方面解除 可以提前 30 天通知后解除勞動合同 可以 隨時 解除勞動合同 經(jīng)濟性裁員，解除勞動合同 限制用人單位 解除 勞動合同 （二）解除勞動合同條件明細 （第四章） 隨時協(xié)商解除勞 用人單位提出并與勞動者協(xié)商一致 【勞動者可獲經(jīng)濟補 38 動合同（ 發(fā)布稿第三十 六 條） 償金】 勞動者提出并與用人單位協(xié)商一致 【勞動者無經(jīng)濟補償金】 單方面解除勞動合同 勞動者單方面解除勞動合同 提前通知解除 （第三十七條） 雙方 無過錯 情況下，提前 30 日以書面形式通知用人單位解除勞動合同 試用期內(nèi)可 提前 3 日通知用人 單位 ， 解除 勞動 合同 （第三十八條） 即時通知用人單位解除勞動合同 【勞動者可獲經(jīng)濟 補 償金】 （一） 未按照勞動合同約 定提供勞動 保護或者勞動條件的； （二） 未及時足額支付勞動報酬的； （三） 未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； (五 )因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同 無效的（以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方 在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的 ） ； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！秳趧臃ā芬?guī)定，用人單位 只有在 瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的， 才可以裁減人員。 （二）修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形 根據(jù)《勞動法》規(guī)定，在試用期內(nèi)的， 用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的 ， 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由 的手段強迫勞動的 ，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。由此看出，企業(yè)固然有權(quán)對員工調(diào)崗調(diào)薪，但這種權(quán)利卻不是任意無限制的，企業(yè)仍應謹慎為之。 關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪：根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位及薪酬標準是企業(yè)用人自主權(quán)的重要內(nèi)容，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營不可或缺。 五 、勞動合同的變更 （ 發(fā)布稿 第三十 五 條） 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。 【 提示 】 發(fā)布稿 第八十 八 條是一審稿第五十六條的內(nèi)容 。 29 【 提示 】在一審稿的“第六章 法律責任”第五十五條中規(guī)定，用人單位“未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者報酬的”， “由勞動保障主管部門責令限期支付勞動報酬或者終止、解除勞動合同的經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部 分；逾期不支付的，按應付金額 50%以上 100%以下的標準責令向勞動者加付賠償金”，即用人單位違規(guī)要向勞動者加付 50%至100%的賠償金，（本條款內(nèi)容是勞動法第十二章第九十一條等規(guī)定原則要求；根據(jù) 1995 年 223 號 文件《關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第三條規(guī)定， 賠償相關(guān)損失的 25%，一審稿加大了賠償力度）， 發(fā)布稿 又刪除了賠償標準， 只做了原則規(guī)定 。 二是規(guī)定用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利義務的用人單位繼續(xù)履行。 27 第三章 勞動合同的履行和變更 一、 《勞動合同法》在總結(jié)《勞動法》有關(guān)配套規(guī)定的基礎上，對《勞動法》關(guān)于勞動合同履行和變更的規(guī)定作出了補充規(guī)定： （一）規(guī)定了勞動合同履行的一般原則 1．全面履行原則。 第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 十 、 對有事實勞動關(guān)系，不簽訂勞動合同的處理 (一審稿 第九條第二款 )已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。所以 孟女士在該 事件 處理完畢前，是不能以提前 30 天為由解除勞動合同的。 【 提示】關(guān)于競業(yè)限制條款的 變更 主要條款 現(xiàn)行 法規(guī) 一審稿 發(fā)布稿 適用人員 無限制 無限制 限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。在此情況下，依照勞動合同 法 的 規(guī)定 ，判斷一下 孫 先生的行為是否是一種違約行為，是否需要賠償公司違約金，如果需要，應該 支付 多少為妥？ 判定： 韓國公司與孫 先生 簽訂的培訓協(xié)議符合勞動合同法第二十二條之規(guī)定，受到法律的保護。用人單位要求勞動者 支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 【 案例 分析】 王先生被招聘到一家民營鋼鐵公司。 在 一審稿 中 ，是以工作崗位的性質(zhì)為標準來界定試用期的期限，由于工作崗位的性質(zhì)，本身缺乏明確的劃分標準，導致實踐中無法實行。 勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 八、 勞動合同的附加條款 （ 發(fā)布稿 第十七條第二款）勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以協(xié)商約定試用期、培訓、保守商業(yè)秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。原因是實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確；（ 3）增加了工作時間和休息休假條款。 —— 必備條款 缺失 的法律責任 （ 發(fā)布稿 第十八條）勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商。 【案例分析】無固定期限勞動合同增加了新條件 案例： 王先生就職于一家ＩＴ公司，職位為網(wǎng)絡工程師。 第十四條第一款 無固定期限勞動合同，是指 用人單位與勞動者約定無 確定 終止時間的勞動合同。 勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 點評： 9 對于新上崗的勞動者，用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不約定試用期。 問題： 按一審稿的規(guī)定 ，李小姐在沒有合同的情況下，與公司存在什么樣的關(guān)系？ 按 發(fā)布稿 的規(guī)定 ，李小姐在現(xiàn)在這種情況下，享有哪些權(quán)利？ 背景知識： 8 一審稿的內(nèi)容： 第九條第三款：已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式 訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。 【提示】 ① 原一審稿考慮了未辦理招工手續(xù)，未簽訂書面勞動合同的事實勞動關(guān)系處理問題，在實際工作中難于 操作 ，