【正文】 規(guī)范反映民主政治的法律原則和規(guī)范 有關(guān)社會公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定第三節(jié) 法律移植一、法律移植的概念（一）移植：醫(yī)學(xué)上的“移植“概念 植物學(xué)上的“移植”概念（二）法律移植：把“移植”這個術(shù)語引人法學(xué)領(lǐng)域，使之與“法律”構(gòu)成一個合成概念“法律移植”，是個學(xué)術(shù)發(fā)明和思想解放。 法律的技術(shù)性，即許多國家在解決某一社會問題時，總是要采取某些類似的法律措施。法制改革的關(guān)鍵與核心是法治觀念的確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。（5）大量法的規(guī)定滯后問題嚴(yán)重,有的規(guī)定也不適當(dāng)?shù)某?實施前者往往阻礙社會發(fā)展,實施后者往往失卻必要的社會基礎(chǔ) ?，F(xiàn)代社會是民主的社會，即社會是由組成社會的分子——個人在法律下的聯(lián)合而成的，所以個體便是社會的主人，民主就成為現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)性價值準(zhǔn)則，違反民主的立法就從根本上失去了正當(dāng)性與合法性。平等作為立法價值原則的理由是：（1）平等體現(xiàn)了人類的終極關(guān)懷，平等體現(xiàn)了起碼的正義要求。：（1）職權(quán)的法定性 專有權(quán)力 （2）程序的法定性 嚴(yán)格依司法程序進行（3）行使的被動性 是司法權(quán)與行政權(quán)的最重要區(qū)別 （4）裁決的權(quán)威性和終局性 司法沒有權(quán)威，法律便沒有權(quán)威，也起不到范例提示的作用△如何做到權(quán)威： 改無限再審為有限再審 3.“執(zhí)行難”（5）獨立性 司法獨立與法官選任、司法權(quán)行使、法院管理以及司法職業(yè)倫理等制度的改革和建設(shè)都是十分密切相關(guān)的。司法獨立經(jīng)過兩個階段：一是司法機關(guān)單列；二是單列的司法機關(guān)取得獨立地位。法院上下級關(guān)系只是審級關(guān)系，上級法院除依上訴程序、調(diào)卷令等有關(guān)程序?qū)ο录壏ㄔ旱膶徟行袨橛枰员O(jiān)督外，不得干預(yù)下級法院的審判?！雹丑w現(xiàn)出解釋主體的價值取向?！髦笇?dǎo)思想：著眼于權(quán)力分配，而非法律的具體適用。（2）客觀論：以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)。(3)呈現(xiàn)出“條塊”分割的“井田制”，表現(xiàn)為：縱的方面包括中央和地方的法律解釋權(quán)；橫的方面，法律解釋主體有立法機關(guān)、司法機關(guān)、政府及主管部門等。文義解釋的原則（1）如果某些用語在法律語言中已有特定涵義，通常即以此特定涵義來運用這些用語。（二）法律解釋的主體在我國當(dāng)前的法律解釋體制中，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都可以解釋法律。（3）、解釋者的解釋不能只考量其面對的個案，而應(yīng)也適用于其他同類事件。二、法律解釋和解釋法律（1）法律解釋的主體是有權(quán)機關(guān)或?qū)W者，解釋法律的主體是學(xué)者或個人。⒉與具體案件的直接關(guān)聯(lián)性。當(dāng)然，立法機關(guān)可以對司法機關(guān)予以監(jiān)督，但主要是通過立法手段及對法官的彈劾（罷免）權(quán)進行監(jiān)督，不得干預(yù)個案的審判。只有獨立的司法才能以超脫的中立態(tài)度對權(quán)力行為作出評價，如司法不獨立，司法必然成為行政權(quán)力及其他社會權(quán)力的工具。人的解放從法律上講即為人人平等地受制于相同的平等的法律，平等的法律正是把人從歧視與特權(quán)、等級的重壓下解放出來的唯一有效的辦法，靠在上者的恩惠是無法實現(xiàn)人的解放的。平等原則是所有現(xiàn)代立法原則中的基礎(chǔ)性原則。要科學(xué)界定這一范疇?wèi)?yīng)該從外延和內(nèi)涵兩方面入手立法的外延和內(nèi)涵（1）立法的外延①立法是歷史的范疇 立法不是從來就有的，也不會永遠存在下去立法在各個歷史階段都會有不同的特點②立法是國情的產(chǎn)物 ③立法的種類多樣化（2）立法的內(nèi)涵 （舉例）①立法是由特定主體進行的活動②立法是依一定職權(quán)進行的活動Ⅰ.就自己享有的特定級別立法 Ⅱ.就自己享有的特定種類立法Ⅲ.就自己享有的立法權(quán)的完整性來立法 Ⅳ.就自己應(yīng)當(dāng)調(diào)整的相關(guān)的事項來立法③立法是依一定程序進行的活動 ④立法是運用一定技術(shù)進行的活動⑤立法是制定、修改、補充、廢止、認(rèn)可法的活動綜上、立法是由特定主體、依一定的職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這一特定的社會規(guī)范的活動二、立法的原則涵義和功能(1)立法指導(dǎo)思想和基本原則的關(guān)系 P239(2)當(dāng)下的立法指導(dǎo)思想：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。（3）許多法的規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)、有漏洞、不合法理,給實施帶來很大麻煩。要注意法律移植的優(yōu)選性（1）需要標(biāo)準(zhǔn) （2）國情標(biāo)準(zhǔn) （3）優(yōu)選標(biāo)準(zhǔn) （4）非價值標(biāo)準(zhǔn) 要注意法律移植的超前性（1）面向未來，面向現(xiàn)代化（2）區(qū)分適度超前和過度超前，前者有利于發(fā)揮法律對社會的引導(dǎo)作用，促進法律的發(fā)展，后者則會降低法律的實效，使法律成為一紙空文。他們從實證效果人手，認(rèn)為實踐中法律移植的低效和無效根源于理論上的錯誤。二、法律繼承的根據(jù)和理由社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。如何發(fā)展與法律現(xiàn)代化二、法律發(fā)展的內(nèi)涵（一）發(fā)展 指整個社會（包括人、觀念、制度等）的各個領(lǐng)域和各個方面從落后到先進，從貧困到富裕、從封閉到開放、從專制到民主、從人治到法治、從奴役到自由、從野蠻到文明的社會整體的進步過程與趨勢。在國家法的時代，國家機關(guān)成為高于社會之上的統(tǒng)治機關(guān)，國家機關(guān)利用自己的權(quán)力維護自身的獨特利益，使法律的強制和權(quán)力色彩加深立法成為法律生成的主要方式4國家法運行的程序化程度較高。兩大法系的區(qū)別（1）法律淵源不同 （2）法律結(jié)構(gòu)不同 （3）法官的權(quán)限不同 （4）訴訟程序不同四、當(dāng)代中國社會主義法律制度（一）當(dāng)代(社會主義）中國法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展 （二）當(dāng)代中國法律制度的本質(zhì)階級本質(zhì)屬性 法律制度是國家意志的規(guī)范化和制度化法律制度最終本質(zhì)是為生產(chǎn)力的發(fā)展 從社會作用的層面看，法律引導(dǎo)各種事業(yè)順利發(fā)展（三）當(dāng)代中國法律制度的特征階級性與人民性的同一 國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一 權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的同一 強制實施和自覺遵守的統(tǒng)一 一國和兩制的統(tǒng)一 國情和公理的統(tǒng)一△補充：法律發(fā)展的三個時代有學(xué)者將法律的發(fā)展分為三個時代：部落法（或原始法、氏族法）時代、國家法時代、世界法時代，國家法時代又可以分為古代和現(xiàn)代兩個階段。而在初民社會，習(xí)慣、道德、宗教等內(nèi)在控制或非正規(guī)制裁的作用范圍和力度都有限，隨著社會流動性的增大和人們活動范圍的擴展，這些原有的控制手段在明確性、強制力和彈性等方面日益捉襟見肘，這時便需要一種有形的、現(xiàn)實的、更有普適性的強制力，對愈加復(fù)雜和多樣的社會更為確定地加以規(guī)制，這樣法律便成為一種需要而應(yīng)運而生。我們最大的誤解是將馬恩的國家起源理論誤用到法的起源上。人口增加使得社會成員間的關(guān)系日趨復(fù)雜 。用現(xiàn)在通俗的話說，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風(fēng)景，聽不見怨婦的哭聲，不知道當(dāng)事人的身份，也不會受到金錢和權(quán)勢的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。五、法律責(zé)任的執(zhí)行 應(yīng)該能夠回答以下三個問題（1）為什么有處罰？ （2）誰應(yīng)當(dāng)受處罰？ （3）什么是適當(dāng)?shù)奶幜P？（一）報復(fù)論①作惡者應(yīng)該受懲罰②所有的罪人都應(yīng)受懲罰③罰當(dāng)其罪報復(fù)論的哲學(xué)基礎(chǔ)是自由意志論，是道義責(zé)任論的延伸，它有最大主義與最小主義之分。第五，公正要求同樣案件同樣處理，堅持公民在法律面前一律平等 第六，追究法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)有助于增進人類社會的共同福利。 實際是要求責(zé)任的確定性①排除責(zé)任擅斷 ②排除有害追溯 ③排除非法責(zé)罰（2）因果聯(lián)系（3）公正原則首先，對任何違法、違約的行為都應(yīng)依法追究相應(yīng)的責(zé)任。（1）救濟，即賠償或補償，指把物或人恢復(fù)到違約或違法侵權(quán)行為發(fā)生前它們所處的狀態(tài)。法律責(zé)任的懲罰功能可以說是法律責(zé)任的首要功能。從法律價值、法律的主體性、法律的時代精神、法律影響社會生活的方式提倡權(quán)利本位，權(quán)利是法哲學(xué)的基石范疇，法學(xué)實踐和法學(xué)研究都應(yīng)以權(quán)利為本位。：強調(diào)了行使權(quán)利的意志和行為發(fā)生的結(jié)果，權(quán)利主體應(yīng)積極主動行使它的權(quán)利。義務(wù)則是資格的反題。但內(nèi)涵高度抽象、外延寬泛的法律原則的適用增加了司法的不確定性,賦予了法官極大的自由裁量權(quán),甚至過于能動地干預(yù)社會生活的可能性，必須確立法律原則適用的限制方法。 (2)“中華人民共和國公民有維護國家統(tǒng)一和全國各民族團結(jié)的義務(wù)。實際上是關(guān)注法律的微觀結(jié)構(gòu)：個別性和局部性；多樣性和差異性；整體性和不可分割性、科學(xué)化的重要標(biāo)志。” 概括而非具體△法律規(guī)范與法律條文 ，它指稱的是制定法中的一個個的條文。 三、法律的利益性和正義性1. 現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式?！饕弧⒎傻囊庵拘耘c規(guī)律性：，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解。四、法的基本概念 （1）應(yīng)然和實然 （2）法是一種權(quán)利要求，法律是國家意志的體現(xiàn)（3）兩者與國家權(quán)力的聯(lián)系不同，法律與國家權(quán)力有著必然和直接的聯(lián)系（4）法對于社會經(jīng)濟關(guān)系的反映是直接的，而法律對于社會經(jīng)濟關(guān)系的反映是間接的，需要通過統(tǒng)治階級意志這一中介環(huán)節(jié)第二節(jié) 法的本質(zhì)一、從法的本體下定義 “法是過去的判決和未來判決的預(yù)測” 二、從法的本源上下定義（1）神意說 （2）理性說 （3）意志論 法律是人民意志自由而莊嚴(yán)的體現(xiàn) （4）規(guī)律論三、從法的作用上下定義 “法者，天下之公器也” 法律是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)四、馬克思主義的觀點“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志，……而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級物質(zhì)生活條件來決定的 ” 國家意志性：階級本質(zhì)。其次是理論的可證偽性。第一編 法學(xué)導(dǎo)論第一章 法學(xué)第一節(jié) 法學(xué)的研究對象：法理學(xué)研究法律現(xiàn)象中最一般最普遍的問題。 “中國的問題 世界的眼光” 。 （3）科學(xué)必須保持價值中立，而法學(xué)則難以排斥價值判斷。 本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對性的。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”二、處理好以下幾種關(guān)系,特別是統(tǒng)治意志和共同意志的關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個方面而完全否定另一個方面。△正確闡明法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義 △ 思考：全球化背景下的當(dāng)代中國法的階級性問題?第三節(jié) 法的基本特征（重點)（一）法由專門國家機關(guān)制定、認(rèn)可和解釋 （1）法以國家名義頒布實行 （2）法律適用以國家疆域為限 （3）法律的強制力以國家來保障 法律的普遍約束力（二）調(diào)整人們行為關(guān)系的規(guī)范1.“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效 國務(wù)院的部委制定 與地方性法規(guī)相對應(yīng) 主體的政府▲確定法律位階的原則: 上位法優(yōu)于下位法；特別法優(yōu)于普通法；新法優(yōu)于舊法第二節(jié) 法的分類成文法與不成文法 兩大法系的不同特點實體法和程序法 程序的獨立價值根本法和普通法 區(qū)別在何處一般法和特別法第三節(jié) 法的效力一、法的效力的概念 “法律的充分有效以區(qū)別于法律的規(guī)則性”：（1）自然正義（2）社會事實（3）主權(quán)者的命令（4）民眾的認(rèn)可二、法律效力與法律實效 法律效力與法律效益三、法的效力范圍（1）域內(nèi)效力（2）域內(nèi)部分有效（3）不同法域的相互滲透，相互趨同法律的對人效力（1）屬人管轄 屬地管轄（2）對我國公民的效力（3）對外國公民的效力法律的屬時效力（1）法律的生效①原則上法律公布之日起生效 ②法律中規(guī)定具體生效時間③法律以特定事項發(fā)生為生效要件（2）法律失效①新法生效，舊法失效 ②新法宣布廢止舊法③通過專門規(guī)定廢止舊法 ④法律規(guī)定某一特定事項發(fā)生，法律失效（3）法律的追溯力 法律是否溯及既往 ①義務(wù)性法律與授益性法律 ②我國刑法中的“從舊兼從輕”原則第六章 法的要素重點問題：法的要素的幾種分類模式如何理解，各有何利弊？法律規(guī)則與法律原則有何區(qū)別？法律原則如何在司法實踐中運用？有何限制？第一節(jié) 法的要素釋義一、法的要素（模式）的定義 指法的基本成分，彼此相互聯(lián)系、互相作用?！绷x務(wù)性規(guī)范又分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范(1)任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。 ：指導(dǎo)、評價和裁判二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別三、法律原則的分類 2基本法律原則和具體法律原則 四、法律原則適用的限制法律原則的引入和適用具有補成文法的不足，保障個案公平、適應(yīng)社會經(jīng)濟和倫理道德觀念的變遷,以實踐其規(guī)范功能等積極意義。6. 20世紀(jì)以來：英美法理學(xué)者不滿意權(quán)利義務(wù)概念中的簡單化和形式化，霍菲爾德提出某人有權(quán)利可能是指：（1）該有