【正文】 賠償責(zé)任要求受雇人必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中因執(zhí)行職務(wù)的行為致他人以損害，非因執(zhí)行職務(wù)的行為致害他人，不構(gòu)成此侵權(quán)責(zé)任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責(zé)中發(fā)生，這也是執(zhí)行職務(wù)，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過程中因其他原因所致，如：機(jī)器故障、他人疏忽等。因工外出的領(lǐng)域，以及上下班的途中，也認(rèn)為是工作場所。在這三種情形下，也應(yīng)當(dāng)作為工傷處理。但是，如果認(rèn)為只有工業(yè)事故才可以構(gòu)成工傷事故，顯然是不正確的。 　　具備上述四個要件，即構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任?！　」J(rèn)定分為廣義、狹義的不同概念?！　。?）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的。因工外出，其全部外出時間都認(rèn)為是工作時間，其外出的地點以及沿途，也都認(rèn)為是工作場所。交通部門鑒定，楊某負(fù)次要責(zé)任。　　按照條例第16條規(guī)定，職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：　?。?）因犯罪或者違反治安管理傷亡的。　　3．工傷認(rèn)定申請和工傷認(rèn)定材料　　工傷認(rèn)定申請的申請人分為：（1）用人單位；（2）職工或者其直系親屬，工會。申請人按照書面告知要求補(bǔ)正材料后，勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)受理?！　。ǘ﹦趧幽芰﹁b定　　在工傷發(fā)生之后，還應(yīng)當(dāng)對受害職工進(jìn)行勞動能力鑒定。　　根據(jù)受害職工的傷殘情況和勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)，確定受害職工的勞動功能障礙等級和生活自理障礙等級，并且以此確定其享受的工傷保險待遇?！　?．鑒定程序　　勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請。如果必要，作出勞動能力鑒定結(jié)論的期限可以延長３０日。　?。ㄒ唬┕龅姆N類和內(nèi)容（注意，有些待遇的標(biāo)準(zhǔn)時按職工本人的工資標(biāo)準(zhǔn)，而有些是按統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，計算時用對標(biāo)準(zhǔn)）　　工傷保險待遇包括以下幾種：（具體包括工傷醫(yī)療待遇、傷殘待遇、工傷復(fù)發(fā)和再次發(fā)生工傷待遇、工亡待遇、因公外出或搶險救災(zāi)中下落不明的待遇五類，其中工傷醫(yī)療待遇又包括四個部分；傷殘待遇又分為14級、56級、710級三種不同待遇，三種待遇都包含不同金額的一次性傷殘補(bǔ)助金；此外，在勞動關(guān)系的存續(xù)上，14級必須保留勞動關(guān)系，56和710可以解除或終止勞動關(guān)系，由單位支付“一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金”和“傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”，但在此待遇上56與710又有所不同，對于56應(yīng)首先由單位安排其他適當(dāng)?shù)墓ぷ?，難以安排的由單位支付按月傷殘津貼，即保留勞動關(guān)系，其次才可考慮用“一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金”和“傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”代替，而710不享受此待遇；還有，14職工退休后以基本養(yǎng)老保險代替退休前享受的傷殘津貼，而56和710未規(guī)定可享受基本養(yǎng)老保險。職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70％發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費；經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。②工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的90％，二級傷殘為本人工資的85％，三級傷殘為本人工資的80％，四級傷殘為本人工資的75％。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。喪葬補(bǔ)助金為６個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定?！　∮萌藛挝蛔兓墓ｋU關(guān)系　?。?）分立、合并和轉(zhuǎn)讓。　　出境工作的工傷保險關(guān)系　　如果職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止?！　∈紫纫鉀Q的就是工傷保險責(zé)任糾紛的法律適用和民事訴訟問題　　按照《條例》規(guī)定，我國的勞工賠償就是工傷保險?，F(xiàn)行的勞動爭議制度是先實行勞動仲裁，仲裁不服，再提起民事訴訟。在事故責(zé)任糾紛的審理中，都存在一個審判機(jī)關(guān)對責(zé)任鑒定結(jié)論的審查問題。專家鑒定組的組成，應(yīng)當(dāng)遵守組成規(guī)則，在專家?guī)熘须S機(jī)抽取專家組成。但是，工業(yè)事故本身的性質(zhì)就是特殊侵權(quán)行為，工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性，而工傷保險僅僅是一種解決工業(yè)事故責(zé)任的方法，盡管它是基本的方法，但是工傷保險待遇不能替代侵權(quán)賠償責(zé)任。在實務(wù)上，有的判例適用《民法通則》第106條第2款過錯責(zé)任原則確定工傷事故賠償責(zé)任。但有一個疑問，就是第123條不能涵蓋所有的工傷事故。在這時，再讓用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任就不合理了。這樣的協(xié)議，就是事先免責(zé)條款，分為違反合同的免責(zé)條款和侵權(quán)行為的免責(zé)條款?！边@是我國法律第一次明確規(guī)定事先免責(zé)條款無效原則。這是自1951年發(fā)布、1953年修正《勞動保險條例》以來第一次作出的具體規(guī)范工傷事故處理的行政法規(guī)?！　。ㄒ唬┐_立保護(hù)職工權(quán)利的基本宗旨　　《條例》第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定每條例?？梢哉f，條例的基本宗旨就是保護(hù)職工的權(quán)利。”據(jù)此，學(xué)者認(rèn)為：我國司法實務(wù)首次表明了對侵權(quán)行為免責(zé)條款所持的立場，以判例法形式確立了一項法律原則：有關(guān)人身傷害的侵權(quán)行為免責(zé)條款無效。 這兩個勞動合同中廠方概不負(fù)工傷事故賠償責(zé)任的約定，就是事先免責(zé)條款。即《工傷保險條例》在這里就是《民法通則》第106條第3款所說的“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的”。因而，法院對于張學(xué)珍案判決適用《民法通則》第106條第2款是明顯錯誤的。我認(rèn)為，既然當(dāng)事人提出的訴訟請求不是工傷保險責(zé)任糾紛，而是按照侵權(quán)的工傷事故責(zé)任糾紛提出的請求，因此應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定處理，不能適用《工傷保險條例》的規(guī)定，但是可以適當(dāng)參考《條例》規(guī)定的工傷保險待遇的內(nèi)容。　?。?） 工傷事故賠償責(zé)任糾紛按照侵權(quán)行為法處理的可能性和法律適用問題　　按照侵權(quán)行為法處理工傷事故責(zé)任糾紛的可能性　　對于工傷事故是不是絕對的必須按照工傷保險責(zé)任規(guī)定處理，有沒有存在按照侵權(quán)行為法的規(guī)定處理的可能性，值得研究。鑒于工傷認(rèn)定并不是專家作出的鑒定，而是勞動保障部門作出的認(rèn)定，況且認(rèn)定工傷不需要特別的專業(yè)技能，因此，法官可以依據(jù)法庭調(diào)查的事實作出工傷認(rèn)定，而不需要另外組成專家組作出。對此，不能適用《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。按照一般規(guī)律，界定工傷保險責(zé)任糾紛，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是勞動爭議，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議的一般處理規(guī)則處理。事實上，無論是工傷保險責(zé)任糾紛，還是工傷事故賠償責(zé)任糾紛，都是客觀存在的，都不能排除司法管轄權(quán)，其糾紛最終的解決機(jī)制還是民事訴訟?！　。?）破產(chǎn)。3）職工被人民法院宣告死亡的，按照職工因工死亡的規(guī)定處理。　?。?）一次性工亡補(bǔ)助金。職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！　÷毠ひ蚬ぶ職埍昏b定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為24個月的本人工資，二級傷殘為22個月的本人工資，三級傷殘為20個月的本人工資，四級傷殘為18個月的本人工資?！　、偻９ち粜狡谝话悴怀^12個月。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。工傷保險待遇，實際上就是職工在履行工作職責(zé)中受到工傷事故損害，用人單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。鑒定委員會的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)作出?！　趧幽芰﹁b定委員會的組成，由本級勞動保障行政部門、人事行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的代表以及用人單位的代表組成（六方）。最重的為一級，最輕的為十級。證明屬實的，認(rèn)定為不屬于工傷；不能證明或者證明不足的，認(rèn)定為工傷。其中工傷認(rèn)定申請表應(yīng)當(dāng)包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況?！　?．工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)　　工傷認(rèn)定的機(jī)構(gòu)是勞動保障行政部門。視同工傷實際上并不是工傷，由于與履行工作職責(zé)有關(guān)，為了更好地保護(hù)職工權(quán)利，將其作為準(zhǔn)工傷對待，也就是視同工傷。對此，《條例》規(guī)定，上下班途中遭受機(jī)動車事故傷害的，認(rèn)為是工作時間遭受的損害。凡是患職業(yè)病，均與工作有關(guān)，因此一律認(rèn)定為工傷?！　“凑铡稐l例》第14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：　?。?）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。它關(guān)系到工傷事故責(zé)任的構(gòu)成問題。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風(fēng)病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與死亡之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，構(gòu)成工傷事故責(zé)任。在現(xiàn)代科技發(fā)展?fàn)顩r下，很多企業(yè)事故因無法預(yù)見的原因而生，因而非疏忽亦可發(fā)生?！稐l例》第14條規(guī)定認(rèn)定為工傷的七種情形，都是根據(jù)這三個要素確定的?！　」ぷ鲌鏊侵冈诼男泄ぷ髀氊?zé)的環(huán)境范圍之內(nèi)。因此，只要將職工的人身傷害認(rèn)定為工傷，即具備工傷事故損害事實的要件。職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實，侵害的客體是健康權(quán)。在用人單位和職工之間存在勞動合同，是構(gòu)成工傷事故責(zé)任的必要要件，有勞動關(guān)系的勞動者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動關(guān)系的勞動者，無論受何傷害，都不屬工傷事故，不構(gòu)成工傷事故的保險責(zé)任或者賠償責(zé)任。勞動者在執(zhí)行勞動合同中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償，可以直接向雇主請求，也可以向勞動管理部門申請?zhí)幚恚€可以直接向人民法院起訴，以保證獲得工傷事故賠償損失權(quán)利的實現(xiàn)?！　≡谖覈瑢κ孪让庳?zé)條款的效力問題，原來沒有規(guī)定。侵權(quán)損害賠償?shù)陀诠ｋU賠償?shù)模洳铑~部分由工傷保險賠償予以補(bǔ)足，但精神損害賠償數(shù)額不應(yīng)計算在扣減范圍內(nèi)?！　〈_定工傷事故損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)首先適用《民法通則》第106條第3款（無過錯責(zé)任），屬于高度危險作業(yè)致勞動者損害的，同時適用該法第123條。這一案件具有典型意義，又在《最高人民法院公報》發(fā)表，可以代表司法實務(wù)的一般看法。因此，如果不在工傷保險范圍之內(nèi)的工傷事故賠償責(zé)任糾紛，或者當(dāng)事人堅持選擇按照侵權(quán)行為法進(jìn)行民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，適用侵權(quán)行為法的規(guī)定處理工傷事故責(zé)任糾紛。保險理賠之后的不足部分，受害人有權(quán)要求用人單位賠償。如果法官對工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定結(jié)論有懷疑，可以進(jìn)行重新認(rèn)定和鑒定。在法院審理中，人民法院應(yīng)當(dāng)按照條例規(guī)定，確認(rèn)工傷，認(rèn)定勞動能力鑒定，確定工傷職工應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇。對此，《條例》沒有作出規(guī)定?！稐l例》沒有規(guī)定工傷事故賠償責(zé)任糾紛的處理問題，因此看起來工傷事故責(zé)任糾紛只能是由工傷保險機(jī)構(gòu)和勞動保障行政部門處理。職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。2）生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的50％。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定?！　“ㄖ委煷觥麣堓o助工具、停工留薪和生活護(hù)理等待遇?！　〗?jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。因此，基本養(yǎng)老保險也不能低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)?！　麣埓觥　」毠そ?jīng)過鑒定勞動能力障礙等級的，按照傷殘等級的不同，享受不同的傷殘待遇：　?。?）一級至四級的傷殘待遇　　職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：　　第一，一次性傷殘補(bǔ)助金?！　。?）停工留薪　　職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在傷殘評定前，享受停工留薪待遇，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金支付。工傷保險待遇，實際上就是職工在履行工作職責(zé)中受到工傷事故損害，用人單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會應(yīng)當(dāng)自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內(nèi)作出勞動能力鑒定結(jié)論?！　趧幽芰﹁b定委員會建立醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)?，將具有醫(yī)療衛(wèi)生高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格、掌握勞動能力鑒定的相關(guān)知識和具有良好的職業(yè)品德的專家列入專家?guī)熘校鳛閯趧幽芰﹁b定專家組的備用人選?！　∩钭岳碚系K等級鑒定分為三級，分別是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位。工傷認(rèn)定申請人提供材料不完整的，勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)一次性書面告知工傷認(rèn)定申請人需要補(bǔ)正的全部材料。統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障部門分為省級和設(shè)區(qū)的市級，一般是由設(shè)區(qū)的市級勞動保障部門負(fù)責(zé)工傷認(rèn)定，如果是屬于省級勞動保障部門進(jìn)行的工傷認(rèn)定，則由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級勞動保障部門辦理。因此《條例》規(guī)定，職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險待遇。 例如，2000年11月20日晚11時，浙江省桐鄉(xiāng)縣某制衣廠職工楊某下班回家途中，被一輛魏某駕駛的摩托車撞傷，住院治療，花費醫(yī)療費2萬余元?！　。?）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。這是典型的工傷，包含了認(rèn)定工傷的全部要素，而且都是典型的表現(xiàn)形式。將職工的人身傷害事實認(rèn)定為工傷，則構(gòu)成工傷事故責(zé)任，反之，則不構(gòu)成工傷事故責(zé)任?！　≡谒械氖鹿守?zé)任中，都有一個相同的事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，這就是責(zé)任認(rèn)定，在醫(yī)療事故責(zé)任中有醫(yī)療事故鑒定，在交通事故責(zé)任中有事故責(zé)任認(rèn)定。狹義的工傷認(rèn)定，是指對于具體的傷害事實確定是否屬于工傷。　?。?）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的。即使