完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考(存儲版)
【正文】 會變革和迅猛發(fā)展的社會經(jīng)濟就缺乏一種靈活機動的應(yīng)對能力。 [12]目前我國學(xué)者以德國式為藍(lán)本提出的各種方案的爭鳴說到底是在對民法典所能容納的具體內(nèi)容的取舍上的分歧?！ ∪?、對制定《中國民商法律總綱》和創(chuàng)新中國民商法律體系的幾點思考 (一)關(guān)于完善中國民商立法的指導(dǎo)思想和原則 首先談?wù)動嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問題。因為人權(quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況。關(guān)于這一點，無論是舊國民黨民法起草報告還是支持民商合一的學(xué)者多有論述，此處我們不打算重復(fù)，我們認(rèn)為這些論述是基本正確的，應(yīng)該支持。我們認(rèn)為這樣做有以下幾個方面的意義： 第一，最為貼近中國目前的現(xiàn)實法律生活?！ 〉谌?，可以減輕立法的工作負(fù)擔(dān)，降低立法成本，實現(xiàn)民商立法的高效率。既然民法學(xué)界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國結(jié)構(gòu)模式還是法國結(jié)構(gòu)模式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。我國大陸現(xiàn)行《民法通則》第一條規(guī)定我國民法的任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，除了在用語上有瑕疵之外，基本精神到現(xiàn)在甚至在今后一個時期也同樣是適用的，所以在《民商法律總綱》里我們可以保留這個內(nèi)容。顧名思義這一部分就是要把人們認(rèn)為有必要劃清界限的有關(guān)商事的獨特法律精神表現(xiàn)出來，其目的就是為發(fā)揮商事法獨特的作用，推進我國社會主義市場經(jīng)濟條件下商事活動的蓬勃發(fā)展。商事法律雖有獨立性，但仍然要在《總綱》的指導(dǎo)之下，當(dāng)商事法律不足時，還是有必要借助于民事法律來補充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當(dāng)商事法無相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)適用民事法的有關(guān)規(guī)定或者《總綱》規(guī)定的基本原則。至于取得時效，應(yīng)當(dāng)放在物權(quán)法中去規(guī)定?！ ∽⑨? [1] 轉(zhuǎn)引自蘇永欽著《民事財產(chǎn)法在新世紀(jì)面臨的挑戰(zhàn)》，載《法令月刊》第五十二卷第三期。 [9] 羅偉 .amp。 [14] 參見高富平著《民法法典化的歷史回顧》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第二期。 [20] 參見余能斌、馬俊駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年第一版，第八編?！ 13] [德]羅爾夫 [7] 實際上中國清政府改制青睞德日法制，也不能不說與政治體制有著莫大的關(guān)系。這里特別值得提請注意的是，我們這樣的立法實際上是既借鑒了德國法系，又借鑒了英美法系——我們并不鼓吹隨意引用英美法的與大陸法大異其趣的概念體系，在行文表述、概念原理的使用和含義上，我們都是使用的嚴(yán)格意義上的大陸法系、德國法系的理念，而在形式上我們卻可以學(xué)習(xí)英美的某些法律成文化的做法，使這些法律文件既可以分散，人們分別就各自的需要查找使用，也可以編制成數(shù)字化信息，為人們提供檢索上的方便。該部分主要是規(guī)定那些能夠一體適用于民事和商事領(lǐng)域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的一般性規(guī)定。 民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則。我們所設(shè)想的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個個相互獨立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。 民商法律的任務(wù)和基本原則。至于說保持法律的連貫性和穩(wěn)定性，其實法典化只是達(dá)到這些目標(biāo)的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達(dá)到這些目標(biāo)，只要我們在立法上再下些功夫，再深入一些，再周全一些，我們一樣可以實現(xiàn)法的連貫性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。 第二，符合法典化與后法典化發(fā)展的實際?！ ?二)關(guān)于制定《中國民商法律總綱》與創(chuàng)新中國民商法律體系的構(gòu)想 首先我們談?wù)勚贫ā睹裆谭偩V》和完善各單行民商法律的意義。我們之所以提出民商適當(dāng)分立原則?！ ∑浯握?wù)動嘘P(guān)立法原則問題?！ ”Ｗo人權(quán)和推動經(jīng)濟和社會進步是民商法擔(dān)負(fù)的又一重任?！芭c時俱進”是馬克思主義的發(fā)展觀，“跨越式發(fā)展”是當(dāng)今國際形勢對我們提出的要求，我們作為一個后發(fā)的法治國家，能不能在民法法典化問題上作一些后來居上的“超越”呢?這確實是一個值得我們認(rèn)真思考的問題。如果是通過制定各種名目的補充規(guī)定、實施細(xì)則或司法解釋等來充實，這樣又會是“法出多門”，不能達(dá)到通過民法典實現(xiàn)民事法律整理和統(tǒng)一的目的。本來制定法、成文法的一大缺陷就是它不能靈活的迅速應(yīng)對不斷變化的社會現(xiàn)實生活，成文法在它們被制定出來后立即就落伍了，這是一個不爭的事實，所以人們才總是強調(diào)立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，畢竟人的思維還要受社會客觀存在的決定，所以成文法的保守性就顯得特別突出。因此我們不得不說民法法典化的第一個初衷即為全體人民按照理性設(shè)計一整套新的生活規(guī)范的努力是不成功的。下面我們將就民商法法典化作一反思。中央國家機關(guān)制定的全國性法律通行于各省市自治區(qū)，為各地法院裁判的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?！ ∫苍S有人會說，十九世紀(jì)下半葉明治維新時代的日本并不存在法制統(tǒng)一的要求，為什么也學(xué)習(xí)德國制定了民法典，實現(xiàn)了法典化呢?我們認(rèn)為，日本的民法法典化雖然絕非偶然，但卻實在帶有幾分盲目的色彩。這種立法發(fā)展的現(xiàn)狀，業(yè)已成為我國未來民商法發(fā)展中不能不考慮的重要因素之一：因為未來的立法不僅不宜一概將現(xiàn)存的法律推倒，在它們的廢墟上建立，相反必須考慮與其保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性?！ v史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！ ∪欢S著研究的深入，我們又不能不對處在新世紀(jì)科技飛速進步發(fā)展，社會經(jīng)濟生活急劇變遷的當(dāng)今社會背景下執(zhí)著的追求制訂一部內(nèi)容包羅萬象、形式大一統(tǒng)的民法典的必要性和科學(xué)性產(chǎn)生懷疑。完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考余能斌、余立力 關(guān)鍵詞: 法典化反思/民商法律總綱/民商法網(wǎng)絡(luò) Decodification。我們曾經(jīng)對幾個主要大陸法系國家及蘇俄的民法典從宏觀結(jié)構(gòu)、歷史到微觀制度進行了比較深入系統(tǒng)地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民法典?！ ●R克思在論及法與社會的關(guān)系時曾經(jīng)指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)者們的幻想。 其次，法律的歷史和文化傳統(tǒng)是影響民法未來發(fā)展的潛在因素。當(dāng)前對民商法的批評主要不在于體系不完備，而在于立法質(zhì)量不高，立法層次不高，協(xié)調(diào)性差，不過，實踐證明，雖然我們的民商事法律顯得還不是很科學(xué)，有的也比較粗糙，但畢竟在我國已初步形成了適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的民商法律體系，使我們的經(jīng)濟活動不至于無法可依。德國也是如此，德意志帝國在統(tǒng)一之前是由數(shù)個小邦聯(lián)合起來的，法制上也是不統(tǒng)一的，當(dāng)俾斯麥完成全德的政治統(tǒng)一后，勢必要求法制上的大一統(tǒng)，所以德國民法典的問世實際
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