【正文】 　臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。其不同點在于：　　。第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。　　僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響?！　∪缜八?，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要?！　∥覀兊囊庖娛牵谏婕八佬贪讣r以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。全盤不行，就力取局部。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設(shè)事業(yè)。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進行必要的法律變通，前提是要受國家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個法制的軌道?！　3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。針對以上說法，公訴機關(guān)卻提出了不同的意見?！　12]參見2008年6月3日中國新聞網(wǎng)。當(dāng)然，對于此類做法的另一種解讀是，為了維護香港澳門回歸之初的社會穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。另外，公訴機關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機關(guān)證據(jù)不足。該案主犯鐘萬億被判處死刑。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正?！　《?wù)撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。　　死刑的廢止與社會制度無關(guān)?，F(xiàn)在不行，就力爭將來。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。　　這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言。、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。　　對于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時就有了不同的觀點。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑?！　?56)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第190199頁?！　?48)同注(45)引文。　　(41)賈宇：“論違法性認識應(yīng)是犯罪故意的必備條件”，載《法律科學(xué)》1997年第3期?！　?36)張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第20頁?！　?31)同注(29)引書，第121頁?！　?24)同注②引書，第207頁?！　?17)Ashworth: Excusable Mistake of Law, ( 1974) Crime. L. R. 652?！　、酛. Austin: Lectures on Jurisprudence, 497( 4th ed, 1879) ?！　、躘日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁。(3)信賴公務(wù)機關(guān)見解。行為人的違法性認識能力應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認識能力及價值觀念的合理運用等進行判斷。其中的辨認能力是指行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力，即行為人認識自己行為是否為刑法所禁止、所譴責(zé)、所制裁的能力。既然英美法系和大陸法系在犯罪構(gòu)成理論存在巨大差異的情況下，可以存在違法性概念，也可以存在違法性錯誤處理原則及其例外，而更加接近大陸法系的我國刑法理論也理應(yīng)可以容納違法性錯誤理論?！?54)　　第三，合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。就自然犯而言，從其客觀行為中一般都可推導(dǎo)出主觀上的違法性認識，而要提出反證幾乎是不可能的。(50) 可見，推定國民應(yīng)當(dāng)知曉法律的“違法性認識不必要說”理由過于絕對化，與罪刑法定原則保證公民權(quán)利的本質(zhì)特征相沖突?！?47) 其二，在現(xiàn)實生活中，國民不知曉法律的情況是客觀存在的。人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，因而不容易憑社會習(xí)慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。在這樣的時代背景下，我國違法性錯誤理論也應(yīng)當(dāng)與時俱進，汲取國外違法性錯誤的最新理論研究成果和立法、司法經(jīng)驗加以修正。(41)“根據(jù)我國刑法主客觀一致的原則，如果某個人不知道，而且顯然沒有可能認識到自己有意識的行為是違法的，因而也不可能認識到它的社會危害性時，應(yīng)該認為是無認識，那就是意味著該行為欠缺意識因素，就不能認為他有罪過，也就不能認為他構(gòu)成犯罪。其實，在我國上述法律上的認識錯誤的三種情形中，第一種情況、第三種情況與犯罪的成立與否無關(guān)，只有第二種情況才是國外違法性錯誤所研究的內(nèi)容?！　∪ⅰ安恢ú幻庳?zé)”原則在我國的嬗變與理性選擇　　我國刑法未規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。這一規(guī)則甚至擴張到行為人對法律的“不可克服的誤解”(不可避免的誤解)?！薄度毡拘谭ǖ洹返?8條第3款規(guī)定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰。因此，不法意識構(gòu)成責(zé)任非難的核心。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認識，不是故意成立的必需內(nèi)容。(28)　　大陸法系各國的立法、司法實踐逐漸地擺脫了“不知法不免責(zé)”原則的影響。如果有違法性認識的可能性，則減輕責(zé)任。在行為人存在違法性錯誤時，還要具體分析行為人是否有違法性認識的可能性。如果行為人對這種沒有認識違法性有過失，而刑法又有處罰過失犯罪的規(guī)定的話，就按照過失犯罪處理。認為違法性認識不是故意的要素，行為人沒有認識行為的違法性不影響故意犯罪的成立。(20) 對違法性錯誤仍然采取了與以往一樣嚴格的態(tài)度，并沒有像美國的《模范刑法典》那樣對上述原則作例外規(guī)定?！稓壸锓ā返?條第(2)項規(guī)定，如果被告人認為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪。(16) 正是由于社會的復(fù)雜化等原因，使得法官對法律的見解發(fā)生變化，使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責(zé)任非難的情況也逐漸增加。例如，《伊利諾州刑法典》關(guān)于“行為人合理地相信他的行為不構(gòu)成犯罪”的法律錯誤可作辯護理由的四種情況是：(1)這個罪是由尚未公布的而且行為人也不知道的行政法規(guī)或決議規(guī)定的，或者雖已公布但依據(jù)實際情況他是不可能知道的。第(3)項規(guī)定：“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：(a)行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在，且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時。他在做好結(jié)婚的準(zhǔn)備后，在提出結(jié)婚申請之前，又與律師商議，律師與他一起去了Cleck of the Peace事務(wù)所，作為保證人在他的第二次結(jié)婚申請書上簽了名。在本案中，被告人是根據(jù)具有選舉資格審查權(quán)的行政官員的決定實施的行為，如果認定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當(dāng)?shù)囊庖?。但?909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認為將上述行為規(guī)定為犯罪的法律符合合眾國憲法?！雹狻　∵M入20世紀以后，英美法系國家“不知法不免責(zé)”的違法性錯誤處理原則開始出現(xiàn)了新的變化。司法機關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責(zé)，刑法就難以有效地實施。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言。其二，外國人不知道自己的行為在行為地是犯罪不得作為抗辯的理由。我們認為，由于我國犯罪構(gòu)成理論不同于大陸法系和英美法系的國家的犯罪構(gòu)成理論，違法性認識在我國犯罪構(gòu)成要件中地位和作用應(yīng)當(dāng)重新考慮。特別是自第二次世界大戰(zhàn)以來，各國理論界關(guān)于違法性認識的內(nèi)容、違法性認識的本質(zhì)、違法性認識在犯罪論體系中的地位、違法性認識錯誤的概念以及違法性錯誤的處理原則等問題展開了激烈的爭論，出現(xiàn)了許多新的學(xué)說，呈現(xiàn)出百家爭鳴的局面。事實認識錯誤在13世紀的布萊克頓(Bracton)的教科書中，已經(jīng)被承認為抗辯理由。 Ignorantia exeusatur, non juris sed facti。”④ 在各國的立法和司法實踐中，也出現(xiàn)了大量與“不知法不免責(zé)”原則相悖離的立法例和判例，“不知法不免責(zé)”原則這一處理違法性錯誤的鐵律正隨著時代的發(fā)展而悄然松動?！　∫弧ⅰ安恢ú幻庳?zé)”原則在英美法系國家的嬗變　　在英美法系，確立“不知法不免責(zé)”原則最古老的判例是英國1613年的Vaux案。其三，行為人事先征詢過相關(guān)法律人士(如律師)或者法定資格的官員然后實施的自認為是合法的行為也不得作為抗辯的理由。為了維護公共利益，任何人都必須遵守法律，否則，社會福利與國家安全就得不到保障。但是控告一方要反駁這句話往往是很困難的，有時甚至是不可能的。例如，因信賴州最高法院的判決而實施的行為不可罰的State v. O39。又如，信賴地方法院判決而實施的行為不構(gòu)成犯罪的判例(Wilson v. Goodin, 1942)。法庭認為，國會并不會認為一個人因為真誠地誤解了稅法的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)成為犯罪人，特別是在行為人誤解繁雜的稅法之情況下。(13) 美國1991年Cheek v. U. S. 案、1998年Bryan v. U. S. 案、1964年Bouie v. Columbia案等，都是關(guān)于這一例外的判例。Ⅲ、行政命令或許可。(4)行為人行為的根據(jù)是由有解釋權(quán)的官員對規(guī)定犯罪的法律、決議或行政法規(guī)所作的正式解釋?！彼信e了以下幾點：其一，根據(jù)“不知法不免責(zé)”的原則，如果是對私法的認識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認識到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認識就不成立犯罪。除非能夠證明在所提出的犯罪實施期間，已經(jīng)通過適當(dāng)方式把該文件的大意通知公眾和與之直接有關(guān)的人，或者通知了被告人。而有關(guān)‘能夠?qū)е逻`犯行為(offence)缺乏過錯要件(fault)的不知法律是合法抗辯理由’的現(xiàn)行規(guī)則也同樣被保留下來。(2)“不知法不赦”、“不知法有害”的羅馬法諺。(24) 其三，法律的過失準(zhǔn)故意說。(26) 其五，責(zé)任說。認為行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。(32)《德國刑法典》第17條規(guī)定：“(法律上的認識錯誤)行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責(zé)任。有意識反抗法律者，表明一個認真的國民背棄對受刑法保護的法益的尊重要求。此后，日本最高法院在1978年和1987年的兩個判決中都肯定了在具有相當(dāng)理由的場合，沒有違法性就不成立犯罪的見解。最高司法法院之所以采取這種嚴厲立場，完全是出于社會生活必要。(2)行為本身構(gòu)成犯罪，行為人卻認為自己的行為不是犯罪。認為違法性認識不是故意的內(nèi)容，不阻卻故意的成立。如果有充分理由表明行為人雖然認識了行為事實，但確實不知且根據(jù)當(dāng)時的情況也不可能認識行為是觸犯刑法的，就不構(gòu)成犯罪的故意。從20世紀初期開始的近一百余年來，人類在科學(xué)技術(shù)、政治、經(jīng)濟、文化等各方面都取得了巨大的成就，社會生活發(fā)生了根本變化，法律已經(jīng)成為社會管理必不可少的重要手段，法律類別被不斷細化，新的法律層出不窮，法律條文更是數(shù)不勝數(shù)。(45) 在我國，