【正文】 及其他一些西方國家確實(shí)出現(xiàn)了平等化的思潮和勢頭，但“平等化”傾向不等于普遍的“平等”，不足以據(jù)此主張不對等行政合同主體的法律地位應(yīng)完全平等。而就不對等行政合同的權(quán)利配置來說，一方面要考慮如何將行政相對人的目標(biāo)加總為行政主體的目標(biāo)，調(diào)動行政相對人的積極性，使行政主體的目標(biāo)通過行政相對人的行為而實(shí)現(xiàn)，因此有必要在二者之間配置契約性的權(quán)利義務(wù)，以經(jīng)濟(jì)平衡為原則滿足行政相對人的功利性需求，經(jīng)此而增進(jìn)公共福祉；另一方面，還要考慮如何確保行政合同所預(yù)期的特定行政目的的實(shí)現(xiàn)，并避免不對等行政合同所可能發(fā)生的種種弊端，如“出賣公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓行政合同相對人，因此有必要在二者之間配置行政性的權(quán)利義務(wù)，使行政主體在行政合同中具有主導(dǎo)性，同時(shí)受行政程序法之約束。④當(dāng)出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢變更，如相對人依原約定顯失公平，行政主體為維護(hù)公益，有權(quán)在補(bǔ)償相對人損失后，命其繼續(xù)履行原約定義務(wù)。⑥因維護(hù)公益或行政主體在行政合同關(guān)系外行使與行政合同有直接必要之關(guān)聯(lián)的公權(quán)力，導(dǎo)致行政相對人在履行義務(wù)時(shí)顯增費(fèi)用或受其他不可預(yù)期的損失，有權(quán)要求行政主體補(bǔ)償其損失。僅就一般要件來說，包括以下幾項(xiàng)：①主體要件，即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體?！　⌒姓贤袨榈纳侵敢呀?jīng)成立的行政合同行為在符合特定條件時(shí)開始產(chǎn)生全部或部分法律效力。[64]行政合同行為的有效要件包括：①主體要件，即主體適格。行政合同行為成立后的法律約束力主要包括：①存續(xù)力，即行政合同行為一經(jīng)成立，非有法律上之原因，得以不可爭議地以及不可變更地持續(xù)存在。③因解除而消滅，即已經(jīng)生效但未消滅的行政合同，可基于當(dāng)事人單方或雙方一致的意思表示而解除，從而消滅。　　嚴(yán)格地說，不同類型的行政合同責(zé)任，其歸責(zé)原則、負(fù)擔(dān)內(nèi)容和責(zé)任構(gòu)成大相徑庭，不宜籠而統(tǒng)之地概括。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：①行使了公權(quán)力。③相對人所受之損失不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。[74]行政復(fù)議和行政訴訟主要適用于外部行政領(lǐng)域的行政合同糾紛。對于我國行政合同立法來說，社會需求明顯而巨大，實(shí)務(wù)和理論準(zhǔn)備工作亦頗有基礎(chǔ)，時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，宜盡速開展。梁漱溟先生說：“文化非別的，乃是人類生活的樣法。梁慧星：“討論合同法征求意見稿專家會議上的爭論”，《法學(xué)前沿》第二輯，法律出版社1998年版。[15]Val. HoffmannRiem/SchmidtAβmann（Hrsg.），KonfliktBewaltigung durch Verhandlungen, 1990，S. 5.[16]行政決定則因受制于“無法律即無行政”原則而在該功能上有所遜色。[22]余凌云：“對行政契約的三點(diǎn)感悟”，載余凌云主編，見前注，頁5?！盵28]關(guān)于《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條中規(guī)定的“補(bǔ)償協(xié)議”，有人認(rèn)為屬于民事合同，主要有兩個(gè)理由：一是“行政合同”的提法沒有法律依據(jù)；二是如果認(rèn)定屬于行政合同，“官告民”的糾紛在現(xiàn)有制度框架下解決不了。參見GunterPuttner，Wider den Offentlicherechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Burger, DVBI 1982，S, 122ff.[30]黃錦堂：“行政契約法主要適用問題之研究”，載臺灣行政法學(xué)會主編，見前注[21]，頁16。[35]“行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。理由主要有兩點(diǎn)：一是它不適用行政優(yōu)益權(quán)并且不宜由法院管轄；二是行政法學(xué)主要研究行政主體與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而行政主體之間的協(xié)議基本上不涉及或不直接涉及相對人的權(quán)利義務(wù)（參見應(yīng)松年、楊偉東編：《中國行政法學(xué)20年研究報(bào)告》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，頁477）。[43]有一種源于法國的觀點(diǎn)（在我國也有人主張）認(rèn)為，一個(gè)公法人不能同時(shí)表達(dá)兩種意思，將同屬于一個(gè)公法人的機(jī)關(guān)間合意視為行政契約無異于承認(rèn)有所謂自己與自己締結(jié)的“單人契約”（B. DelGros, L’unite de lq personnalite juridique de 1’ Etat,Paris,.，1976，p83 et s.，cite par L. Richer, op，cit. ,.）。[47]法國稱之為“委任契約”（le contrat de Mandat）[48]Chen chwenWen les situations transparentes en droit administratiffrancais，Lille, Presses Universitaires du Septentrion 2001， et ss.[49]在法國，稱為“國家的本質(zhì)性任務(wù)”領(lǐng)域。[56]See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，F(xiàn)allon Publication, 1974，p. 52.[57]哈弗法學(xué)院朱迪?弗里曼（Jody Freeman）教授指出：“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國家在治理中的角色的重新配置。參見《湖南省行政程序規(guī)定》第97條。上述情形，官署應(yīng)有官署長官、其一般代理人或由具有法官資格或具有《德國法官法》第110條第1句要件之公職人員代表之。⑥契約內(nèi)容對任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)的。③契約當(dāng)事人主觀違約的。人事爭議仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)爭議雙方的合法權(quán)益。[76]（英）卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2005年版，頁554?！比肆Y源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第2條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，“實(shí)施公務(wù)員法的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照公務(wù)員法管理的機(jī)關(guān)（單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議”由仲裁委員會仲裁。直至2001年《行政程序法》施行以來，行政契約才能普遍適用于各個(gè)行政領(lǐng)域。[70]單方解除的條件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。④行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫方式締結(jié)契約的。如《德國行政程序法》第57條，《葡萄牙行政程序法》（1996年）第148條，我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第139條，《湖南省行政程序規(guī)定》第95條。[60]“須經(jīng)相對人同意的行政行為”是否屬于行政合同？這類行為雖然行政相對人無選擇內(nèi)容的權(quán)利，但對是否作出該行為具有決定權(quán)，其意思表示在此時(shí)是與行政主體“等值”的，因此可應(yīng)認(rèn)定為行政合同之一種。[53]主要在不具有隸屬關(guān)系的行政主體之間簽訂。[45]德國實(shí)務(wù)中承認(rèn)私人間行政合同的情況，比如根據(jù)《建設(shè)法典》第110條的規(guī)定，需用土地人（私人）與擬被征收土地的所有人，在征收機(jī)關(guān)的組織下，就土地征收事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議；又如根據(jù)《德國水利法》第95條的規(guī)定：“維護(hù)水道之義務(wù)，經(jīng)高等水利機(jī)關(guān)之同意，得以協(xié)議之方式由他人承受，發(fā)生公法效力?！备鶕?jù)上述規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確賦予地方人民政府的職權(quán)，縣級以上地方各級人大及其常委會、縣級以上地方各級人民政府不得擅自改變。[39],Administrative Law，Sweet＆Maxwell, 1994，.[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlichrechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilichrechtlichen Vertrags, DOEV 1998，S363（366）．[41]需要注意的是，行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織作為行政相對人與行政主體締結(jié)的行政合同，屬于行政主體與行政相對人之間締結(jié)的行政合同，而不是行政主體與行政主體締結(jié)的行政合同。[34]根據(jù)《若干解釋》第97條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依照《行政訴訟法》和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。[29]當(dāng)然，在德國，即便在相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)存在數(shù)十年之久的今日，仍有部分學(xué)者提出對行政合同的懷疑，認(rèn)為行政合同與民事合同無區(qū)分之必要。[27]該條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。[21]根據(jù)德國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，凡屬于復(fù)雜、非典型的案件，須倚重當(dāng)事人知識與經(jīng)驗(yàn)之領(lǐng)域，須取得當(dāng)事人之協(xié)助或配合以完成執(zhí)行之領(lǐng)域，及具有不同法律關(guān)系之領(lǐng)域，宜以行政合同為之。應(yīng)松年主編，同上注，頁591。張維慶（國家計(jì)生委主任）：《關(guān)于規(guī)范計(jì)劃生育合同管理的講話》,2002年8月7日國家計(jì)劃生育委員會辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)?！泵绹蠓ü賅illiam 。而經(jīng)此推動治理方式之改良，政府角色之校正，公共福社之增進(jìn)，亦非不能設(shè)想。[72]　?。ㄎ澹┚葷?jì)制度　　救濟(jì)制度的作用在于實(shí)現(xiàn)權(quán)利、落實(shí)責(zé)任、化解糾紛，它包括非訴救濟(jì)和訴訟救濟(jì)兩方面的內(nèi)容，[73]其中處于主體地位的是行政仲裁制度、行政復(fù)議制度和行政訴訟制度。公平責(zé)任的構(gòu)成要件是：①履行合同中發(fā)生了不可預(yù)見的情形。行政主體承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括繼續(xù)履行、解除合同、賠償損失等。③根據(jù)責(zé)任性質(zhì)之不同，可分為締約責(zé)任、行政合同無效責(zé)任、有效行政合同的違約責(zé)任、行政合同中的侵權(quán)責(zé)任、后行政合同責(zé)任。行政合同行為消滅的情形包括：①因無效而消滅，即存在嚴(yán)重且明顯瑕疵[68]的行政合同行為因自始無效，經(jīng)有權(quán)主體宣告或當(dāng)事人直接“無視”而消滅。[66]　　依法成立的行政合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同；行政合同生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。[63]④消極要件，即行政合同行為無明顯且重大違法之情形。不具備成立要件的行政合同行為被稱為行政合同行為不存在或假行政合同行為、非行政合同行為。行政合同行為因應(yīng)不同類型而有競爭締約、強(qiáng)制契約、協(xié)商締約等訂立方式之分（例如行政和解合同應(yīng)以協(xié)商而非其他方式締結(jié)），須遵循告知、聽證、確認(rèn)、簽訂、說明理由等程序性制度。④有權(quán)獲得必要的指導(dǎo)與協(xié)助。[61]②在符合合同目的及維持經(jīng)濟(jì)平衡前提下有權(quán)單方變更給付內(nèi)容。　　行政合同權(quán)利制度的核心問題是為主體配置權(quán)利。行政合同可分為對等行政合同[53]和不對等行政合同[54]兩種類型，不同類型行政合同其