【正文】 即行政合同當事人簽字或者蓋章?！　⌒姓贤袨榈纳侵敢呀?jīng)成立的行政合同行為在符合特定條件時開始產(chǎn)生全部或部分法律效力。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。僅就一般要件來說，包括以下幾項：①主體要件，即除有法律許可之特殊情形外至少有一方締約者為行政主體。行政合同行為制度主要包括行為成立、行為生效、行為有效、行為效力、行為消滅等方面的內(nèi)容。⑥因維護公益或行政主體在行政合同關(guān)系外行使與行政合同有直接必要之關(guān)聯(lián)的公權(quán)力，導致行政相對人在履行義務(wù)時顯增費用或受其他不可預(yù)期的損失，有權(quán)要求行政主體補償其損失。②知情權(quán)，尤其有權(quán)要求行政主體對其單方變更、解除合同的行為說明理由。④當出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢變更，如相對人依原約定顯失公平，行政主體為維護公益，有權(quán)在補償相對人損失后，命其繼續(xù)履行原約定義務(wù)。③因出現(xiàn)不可預(yù)見的重大情勢變更，如依原約定顯失公平，當事人一方可請求對方適當調(diào)整合同內(nèi)容；如不能調(diào)整，有權(quán)終止合同。而就不對等行政合同的權(quán)利配置來說，一方面要考慮如何將行政相對人的目標加總為行政主體的目標，調(diào)動行政相對人的積極性，使行政主體的目標通過行政相對人的行為而實現(xiàn)，因此有必要在二者之間配置契約性的權(quán)利義務(wù)，以經(jīng)濟平衡為原則滿足行政相對人的功利性需求，經(jīng)此而增進公共福祉；另一方面，還要考慮如何確保行政合同所預(yù)期的特定行政目的的實現(xiàn)，并避免不對等行政合同所可能發(fā)生的種種弊端，如“出賣公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓行政合同相對人，因此有必要在二者之間配置行政性的權(quán)利義務(wù)，使行政主體在行政合同中具有主導性，同時受行政程序法之約束。權(quán)利配置有兩種方式：[55]一種是制度化的方式或規(guī)則的方式；另一種是衡平的方式或個案的方式。單就此而言，近年來在行政合同制度較為發(fā)達的法國以及其他一些西方國家確實出現(xiàn)了平等化的思潮和勢頭，但“平等化”傾向不等于普遍的“平等”，不足以據(jù)此主張不對等行政合同主體的法律地位應(yīng)完全平等。如果法律地位不平等，一方就能將自己的意志強加給另一方的情況，這是強制而非合同。行政合同主體法律地位是行政合同當事人在法律所規(guī)范的行政合同關(guān)系中所處的位置，它用來表示權(quán)利和義務(wù)的相應(yīng)程度。行政相對人作為行政合同主體需要滿足的條件是：①具有行政法上的權(quán)利能力和行為能力。行政主體作為行政合同主體需要滿足的條件是：①行政合同中權(quán)利義務(wù)所涉事務(wù)屬于行政主體的管轄范圍。[48]實質(zhì)上的非行政主體之間的行政合同出現(xiàn)在所涉及事務(wù)具有極高的行政性的領(lǐng)域。[45]筆者認為，可從兩個層面討論：一是在現(xiàn)實層面上，我國行政主體包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織，行政合同作為形成行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，當然可由行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織以外的具有公共事務(wù)管理職能的其他主體締結(jié)，從而形成非行政主體之間的行政合同。這種觀點主要是基于“行政主體與行政相對人只能締結(jié)私法合同”的成見，未見有科學論據(jù)作為支撐。隸屬關(guān)系意味著下級行政主體所具有的獨立主體資格的克減（甚至在某些情況下的喪失），但這是相對的，由于上下級行政主體之間客觀上存在著分權(quán)[42]，即便被隸屬的行政主體也有相對獨立的主體資格，可以為相對獨立的意思表示，因此也有與上級行政主體締結(jié)行政合同的空間。行政合同可能有兩個或多個當事人，但作為基礎(chǔ)關(guān)系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對人、非行政主體與非行政主體三種類型 　　第一，行政主體與行政主體?！　」P者認為，一個較完整的行政合同法律制度體系，包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。德、法、日本等國莫不如此。在司法實踐中，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》事實上采用了廣義上的行政行為概念，[38]將雙方行為也納人其范疇，進而將行政合同糾紛案件納人行政審判管轄范疇。最后，因現(xiàn)行制度與公法模式不相容而否定公法模式無異于因噎廢食。那種認為私法對合同具有獨占性的觀點，沒有可靠依據(jù)。這三個理由都不能成立。從一個有機體中剝離出行政性要素或契約性要素，難以想象。通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時，一并解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。尤其是我國尚處于依法治國的初級階段，無關(guān)之行政權(quán)力擅自進入行政合同的情況并不罕見，通過行政合同損害人民權(quán)利的情況并不罕見，以“不正當連結(jié)”破壞對價給付之相當性原則的情況并不罕見，需要通過公法規(guī)則來監(jiān)督公權(quán)力，保障私權(quán)利，平衡公私利益，而私法規(guī)則因欠缺相應(yīng)的機制而力有不逮。通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系，抓住了問題的實質(zhì)，反之則舍本逐末。從所處領(lǐng)域看，行政合同發(fā)生在行政管理關(guān)系中，而非民商事領(lǐng)域；從活動目的看，行政合同的使用是為了增進社會福社，而非增進個人利益（即便事實上可能確實增進了個人利益）；從法律屬性看，行政合同是一種可以取代或補充行政決定的法律行為，而非民事法律行為；從行為內(nèi)容看，行政合同是直接執(zhí)行公務(wù)的活動，而非單純私人間事務(wù)之處置。　　二、中國行政合同建制模式之選擇　　公私法二分是中國法律體系事實上所使用的一項法律技術(shù)。在德國，對于能否以合同方式形成行政法律關(guān)系的爭論一直持續(xù)到1976年《行政程序法》的公布實施，即為適例。但按照現(xiàn)行行政訴訟制度，行政案件原被告兩造恒定，尚無法容納“官告民”案件，且不能為法院所“完全管轄”，這必然會影響公用征收有關(guān)問題的解決。[25]這是因為，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉(zhuǎn)嫁公共責任，損害公共利益或第三人利益。缺少法制支持，行政合同在運作中往往“遁人私法”，損及公共利益和人民個體之利益。作為契約性要素和權(quán)力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，“可能會產(chǎn)生諸多的變異”?！　∏笆龉δ軟Q定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念[20]不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎(chǔ)平臺，是管理現(xiàn)代行政事務(wù)不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。即通過行政合同提高政府活動的效率。⑨參與功能。行政合同是當事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當事人的行為。即通過行政合同替代或補充行政決定。⑤組織功能?？貦?quán)功能主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權(quán)利，要求政府有信用和責任感。[17]即通過行政合同保護當事人及其他利害關(guān)系****益。即通過行政合同創(chuàng)設(shè)當事人的權(quán)利義務(wù)?！　。ǘ┬姓贤哂袨楝F(xiàn)代行政所必需之獨特功能　　行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅，可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的各個領(lǐng)域，包括政府特許經(jīng)營領(lǐng)域，國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租領(lǐng)域，政府采購領(lǐng)域，政策信貸領(lǐng)域，行政機關(guān)委托的科研、咨詢領(lǐng)域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務(wù)執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠償合同、公務(wù)懸賞合同、公房租賃合同等；第三，它仍處于快速擴展的進程中。中共十三大進一步明確提出：“無論哪種經(jīng)營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責權(quán)利關(guān)系。　　其次，行政合同在實踐中長期存在。類似的例子不勝枚舉。筆者認為，宜盡速構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于 　?。ㄒ唬┬姓贤趯嵺`中客觀、長期、普遍存在　　首先，行政合同在實踐中客觀存在?！　∫?、構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)　　行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意。程序的運用推開了法治文明的大門，實現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽光下的夢想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別；[1]契約的運用則使人類找到了通往善治的階梯，實現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解“主仆關(guān)系”名實難符的千古難題。淺談中國行政合同法律制度—體系、內(nèi)容及其構(gòu)建【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；②行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；③法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；④理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。【關(guān)鍵詞】行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建；論文代寫【寫作年份】2012年　　【正文】　　在人類管理公共事務(wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個是程序，一個是契約。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內(nèi)容和方式?，F(xiàn)在看來，實踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點應(yīng)放在通過實務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進立法認同與法制確立?！庇秩纾覈姓檬聵I(yè)市場化進程中，主管部門通過與獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，“構(gòu)建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私伙伴關(guān)系”。對部分學者心中關(guān)于行政合同的“巨大問號”，[11]現(xiàn)實已經(jīng)給出了最雄辯的回答。[13]中共十一屆三中全會之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過行政合同獲得了土地使用權(quán)，開創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包責任制，實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的巨大變革?！　∽詈?，行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為，[15]在行政實務(wù)中逐漸占有一席之地?！　』谶@個本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為十個方面：①設(shè)權(quán)功能。[16]②保障功能。即通過行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運行及擴張。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當事人需求的最大公約數(shù)，進而能調(diào)和利益沖突，降低達成行政目的的成本。[19]⑥替補功能。即通過約定了當事****利義務(wù)的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當事人的行為。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福社。⑩效率功能。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，“行政契約作為一種達成行政目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。在日本應(yīng)用行政合同的歷史上，就曾出現(xiàn)“行政主體廉價出賣行政權(quán)”[24]的現(xiàn)象；而美國的實踐證明，行政合同的廣泛應(yīng)用在某些情形下“會導致可怕的后果”，“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。例如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條[27]規(guī)定的公用征收補償協(xié)議是典型的行政合同，應(yīng)適用公法規(guī)