關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離一(存儲(chǔ)版)
【正文】 啟發(fā)性——如同一揭示了真理的同義反復(fù)。他們認(rèn)為，這種法律，即使是不道德的，仍然是法律。另一學(xué)說即著名的法律強(qiáng)制理論，它認(rèn)為法律主要是一種命令。例如，格雷在對(duì)奧斯丁表示自己的敬意后，補(bǔ)充到(我們已經(jīng)引述過)：“在將國家的法律當(dāng)作主權(quán)者的命令這一點(diǎn)上，他可能是錯(cuò)誤的。在所有混淆該問題的各因素中，為害最大的是無差別地使用“實(shí)證主義”的標(biāo)簽含糊地指代三個(gè)獨(dú)立的學(xué)說(甚至指代功利主義從未闡述過的其它觀點(diǎn))25?！ ∪欢@些批評(píng)根本沒有弄清楚：功利主義對(duì)法律和道德的區(qū)分有一重要理論前提，正是它使該問題變得極其復(fù)雜?，F(xiàn)在我們來轉(zhuǎn)向它所遭受的批評(píng)。St 這一簡單學(xué)說在19世紀(jì)的歷史太遙遠(yuǎn)、太復(fù)雜，今天已無法對(duì)它進(jìn)行細(xì)致追蹤。在奧斯丁講到實(shí)在法和道德間“頻繁的巧合”18而且在他將“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的混淆歸咎于這種巧合時(shí)，和邊沁一樣，他也承認(rèn)法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在。邊沁看來，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個(gè)危險(xiǎn)：其一是，人們關(guān)于“法律應(yīng)該是什么”的觀念可能會(huì)消解法律的權(quán)威，甚至對(duì)法律存在本身提出挑戰(zhàn)。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果體現(xiàn)在兩個(gè)截然相反的兩個(gè)方面。然而，他的論述卻經(jīng)?；煜皩?shí)際是之法”(law as it is)和“道德原則所要求之法”(law as morality would require it to be)。任何人法(human law)都不得與他們相沖突。難道前者的論述不比后者要高明嗎?今天，我們不再對(duì)該問題進(jìn)行討論，不在依該方式去分析類似的社會(huì)政策，這主要?dú)w功于邊沁，而不是別人。功利主義者將關(guān)于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎(chǔ)之上。他們譴責(zé)自然法思想家，就是因?yàn)樗麄兓煜诉@一簡單明了但又極為重要的區(qū)分。同樣和Austin一樣的是，當(dāng)他錯(cuò)誤時(shí)，他總是錯(cuò)得清晰明白?！ ≡诒疚闹?，我將討論一種觀點(diǎn)并試圖為它辯護(hù)。L之所以如此，是因?yàn)樗麚碛袃煞N神奇的能力：一是想象力，這是英國法律思維(thinking)中常經(jīng)缺乏的。但是，正是因?yàn)槲覀儾捎昧?為霍姆斯所唾棄的)極含混的研究方法，結(jié)果，法理學(xué)中的許多問題被搞的混亂不堪。一些批評(píng)者認(rèn)為，這一區(qū)分防礙了人們對(duì)法律的真正本質(zhì)及其社會(huì)生活根源的認(rèn)識(shí)4。這些原則是：言論出版自由，結(jié)社權(quán)利6，法律在執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)公布和廣泛被人知曉的原則7，控制行政機(jī)構(gòu)的原則8，無過錯(cuò)即無責(zé)任的原則9，法制(legality)原則的重要性,法無明文規(guī)定不受罰( nulla poena sine lege)10。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩?shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的分離呢?他們想說明什么?首先，讓我們看看他們說了些什么?奧斯丁這樣說道： 法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同的范疇?！ ∵@里，布萊克斯通的意思可能是：所有的人法都應(yīng)符合神法(divine laws)。兩位思想家堅(jiān)持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜地對(duì)待“道德上
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