關于實證主義和法律與道德的分離一(存儲版)
【正文】 啟發(fā)性——如同一揭示了真理的同義反復。他們認為，這種法律，即使是不道德的，仍然是法律。另一學說即著名的法律強制理論，它認為法律主要是一種命令。例如，格雷在對奧斯丁表示自己的敬意后，補充到(我們已經(jīng)引述過)：“在將國家的法律當作主權者的命令這一點上，他可能是錯誤的。在所有混淆該問題的各因素中，為害最大的是無差別地使用“實證主義”的標簽含糊地指代三個獨立的學說(甚至指代功利主義從未闡述過的其它觀點)25?！ ∪欢@些批評根本沒有弄清楚：功利主義對法律和道德的區(qū)分有一重要理論前提，正是它使該問題變得極其復雜。現(xiàn)在我們來轉向它所遭受的批評。St 這一簡單學說在19世紀的歷史太遙遠、太復雜，今天已無法對它進行細致追蹤。在奧斯丁講到實在法和道德間“頻繁的巧合”18而且在他將“實際是之法”和“應該是之法”的混淆歸咎于這種巧合時，和邊沁一樣，他也承認法律與道德間歷史因果關系的存在。邊沁看來，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導致了兩個危險：其一是，人們關于“法律應該是什么”的觀念可能會消解法律的權威，甚至對法律存在本身提出挑戰(zhàn)。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果體現(xiàn)在兩個截然相反的兩個方面。然而，他的論述卻經(jīng)?；煜皩嶋H是之法”(law as it is)和“道德原則所要求之法”(law as morality would require it to be)。任何人法(human law)都不得與他們相沖突。難道前者的論述不比后者要高明嗎?今天，我們不再對該問題進行討論，不在依該方式去分析類似的社會政策，這主要歸功于邊沁，而不是別人。功利主義者將關于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎之上。他們譴責自然法思想家，就是因為他們混淆了這一簡單明了但又極為重要的區(qū)分。同樣和Austin一樣的是，當他錯誤時，他總是錯得清晰明白。 在本文中，我將討論一種觀點并試圖為它辯護。L之所以如此，是因為他擁有兩種神奇的能力：一是想象力，這是英國法律思維(thinking)中常經(jīng)缺乏的。但是，正是因為我們采用了(為霍姆斯所唾棄的)極含混的研究方法，結果，法理學中的許多問題被搞的混亂不堪。一些批評者認為，這一區(qū)分防礙了人們對法律的真正本質及其社會生活根源的認識4。這些原則是：言論出版自由，結社權利6，法律在執(zhí)行前應當公布和廣泛被人知曉的原則7，控制行政機構的原則8，無過錯即無責任的原則9，法制(legality)原則的重要性,法無明文規(guī)定不受罰( nulla poena sine lege)10。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩嶋H是之法”和“應該是之法”的分離呢?他們想說明什么?首先，讓我們看看他們說了些什么?奧斯丁這樣說道： 法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標準是兩個不同的范疇?！ ∵@里，布萊克斯通的意思可能是：所有的人法都應符合神法(divine laws)。兩位思想家堅持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜地對待“道德上
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