成本管理-交易成本理論與合同法的經(jīng)濟(jì)分析(存儲(chǔ)版)
【正文】 約的經(jīng)濟(jì)損害）承擔(dān)轉(zhuǎn)移到違約者。廣義上的救濟(jì)成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當(dāng)事人協(xié)商成本、調(diào)解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，而且也不符合當(dāng)事人訂約的目的。 （一）合同形式的要式原則和不要式 原則之選擇 從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（ principle of formality），即合同要按照法律規(guī)定的形式（如書面形式）和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強(qiáng)制執(zhí)行。”《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。發(fā)現(xiàn)所有這些在未來可能發(fā)生的偶然事件，以及找出交易各方對所有這些假象狀態(tài)的最優(yōu)反應(yīng)，所需的資源成本很高。 然而，應(yīng)該看到，這種合同的不完全是有前提的： 第一，合同不完全，并不意味著雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可以是不平衡的和意思表示不真實(shí)、不一致的。 [15]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法官或仲裁員在個(gè)案中的“公平”判斷未必與雙方當(dāng)事人的公平判斷相一致，法律人所補(bǔ)充的條款并不必然給雙方當(dāng)事人帶來更大效益或最佳的合同效果。 [3] [美 ]諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)變遷》，上海三聯(lián)書店 1991 年版，第169 頁。 [10] 王利明等：《合同法新論 [15] 崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同欠缺條款的處理》，載《人民法院報(bào)》 1999年 9 月 30 日。考特、托馬斯 [1] 參見：《馬克思恩格斯全集》第 4 卷，北京，人民出版社 1958 年版，第 121— 122 頁。它所探求的，不是當(dāng)事人的真意（事實(shí)上的意思），而是所謂“假設(shè)的當(dāng)事人的意 思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易中合理的意欲或接受的合同條款。當(dāng)用上述辦法仍不足以補(bǔ)充欠缺的條款時(shí)，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規(guī)定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規(guī)定對合同漏洞加以填補(bǔ)，由當(dāng)事人選擇。 [14] 合同條款設(shè)計(jì)之不完全或具有擴(kuò)張解釋可能的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋是：現(xiàn)實(shí)世界的大部分合同并不配置與 所有未來自然狀態(tài)相聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)。 [13] 《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他方式。前述對合同交易成本的分析，對優(yōu)化合同法原則和諸條款有很重要的啟發(fā)。（ 2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當(dāng)，如前所述，合同法本應(yīng)以鼓勵(lì)交易為其主要目標(biāo)。另外，在合同監(jiān)督部門存在內(nèi)部動(dòng)力障礙和信息障礙時(shí)，會(huì)很難進(jìn)行有效監(jiān)督，監(jiān)督成本比違約成本更高，造成經(jīng)濟(jì)資源的雙重?fù)p失。而隨著初級市場向現(xiàn)代市場轉(zhuǎn)變的完成，市場相對穩(wěn)定，暴利機(jī)會(huì)相應(yīng)減少，可預(yù)期交易得到發(fā)展，將呈現(xiàn)低違約率和低履約成本的契約 (大量管理資料下載 ) 良性運(yùn)行的局面。在合同履行過程中，一方實(shí)施欺詐、脅迫、乘人之危等機(jī)會(huì)主義行為的可能性越大，另一方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就越大；合同履行期越長，風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)也越大；合同主體的數(shù)量多少、合同價(jià)金數(shù)額高低等都對合同履行的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)產(chǎn)生作用。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒布的法律。由于一項(xiàng)合同成立的全過 程可以細(xì)分為“準(zhǔn)備－談判－簽約－執(zhí)行－監(jiān)督－救濟(jì)”等多個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)又都分別產(chǎn)生交易成本。美國著名法學(xué)家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理（統(tǒng)治），它是一種促進(jìn)自愿協(xié)議的事業(yè)──通過交易談判、發(fā)放有效證 (大量管理資料下載 ) 件（例如信用證或產(chǎn)權(quán)憑據(jù)）和履行其他性質(zhì)的法律行為” [7]。它與一般的生產(chǎn)成本（人 — 自然界關(guān)系成本）是對應(yīng)概念。然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個(gè)部分或某一個(gè)側(cè)面出發(fā)得出結(jié)論，不能整體把握人類社會(huì)的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學(xué)的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。 一、交易成本理論對法律的一般解釋框架 古往今來，有關(guān)法律的本質(zhì)問題總是聚訟紛紛，法學(xué)家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統(tǒng)中找尋法律的源頭，也提出了許多學(xué)說觀點(diǎn)，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說等。所謂交易成本（ Transaction Costs），就是在一定的社會(huì)關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達(dá)成交易所支付的 (大量管理資料下載 ) 成本，也即人 — 人關(guān)系成本。法律制
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