【正文】 擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，勞動者不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只對勞動負(fù)責(zé)，干了同樣的工作，企業(yè)就必須按照約定支付同樣的工資，至于企業(yè)效益好壞跟勞動者沒關(guān)系。一個月以后，董事會又有一個新的決議，每人平均降薪10%，就是留下來的人都要減薪10%。在企業(yè)遇到不利情況時，通過協(xié)商一致變更勞動合同不是不可能的。從這個意義上講，如果員工不勝任工作，企業(yè)就有權(quán)單方?jīng)Q定調(diào)整他的崗位，不必征求他的意見，也就是不用協(xié)商而進行勞動合同的變更，這也是由法律規(guī)定的。198。有人認(rèn)為企業(yè)會輸，因為條款明顯不公平。但如果有一天企業(yè)說，根據(jù)工作需要，他不能做副總經(jīng)理了，去做清潔工，這就不是可以調(diào)整的范圍。【案例】有些企業(yè)名稱變了，與職工協(xié)商，要變更勞動合同中的企業(yè)名稱，職工不同意，企業(yè)堅持要變更，員工堅持不變，并說要不然就解除合同，給他補償金。如果以新企業(yè)的名義啟用新合同并使原有的合同作廢，是不合法的行為。【自檢51】甲乙兩公司經(jīng)合并成為新的丙公司，企業(yè)以新公司名義要求與原來的員工重新簽訂合同，是否合理？不合理。因為法律給員工的單方解除權(quán)是這樣的：員工提前30天通知企業(yè)要解除協(xié)議，一般情況下，不需要講理由，就可以單方?jīng)Q定，結(jié)束勞動關(guān)系。如果把像“提前30天通知，沒有理由就可以解除合同”的權(quán)利也給企業(yè)，企業(yè)為了降低成本、實現(xiàn)利益最大化必然要有一個對策，這就會形成一個惡性競爭的局面。中國的勞動力市場，供遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于求，立法當(dāng)然必須根據(jù)社會現(xiàn)實而定。對于勞動密集型的工作崗位，解除合同可能有一定難度，因為這些員工找工作太難了。點評：在司法實踐上，這種情況通常是認(rèn)定為雙方屬協(xié)商一致解除合同。勞動法并沒有規(guī)定勞動者在什么情況下可以單方解除合同，只有一些即時解除的規(guī)定，就是當(dāng)企業(yè)有嚴(yán)重過錯的時候，勞動者是可以隨時解除合同的。員工不交，企業(yè)就去仲裁。也就是說，如果企業(yè)有以暴力脅迫，或者非法限制人身自由的手段，或者不按合同約定支付勞動報酬和提供勞動條件，這幾類嚴(yán)重侵犯職工人身權(quán)利或者經(jīng)濟權(quán)利的情況出現(xiàn)時，法律賦予了員工可以不經(jīng)過提前通知，隨時解除合同的權(quán)利?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定，勞動者有下列四種過錯之一的，用人單位可以獲得單方解除合同權(quán)，立即和員工解除勞動合同：198。如果勞動者違法亂紀(jì)，有重大過錯，企業(yè)解除了他的合同，還要付補償金，這豈不是鼓勵犯錯誤？企業(yè)行使單方解除合同權(quán)，是對員工過錯的懲罰，這在《勞動法》第25條規(guī)定得很清楚，這四種情況之中任何一種情況出現(xiàn)，企業(yè)都可以單方和職工解除勞動合同，不需要提前30天通知，也不需要付任何補償。那么，試用期內(nèi)辭退員工，要不要給補償呢？有些媒體的報道說必須要給，或者單純地確定不給，都是有些偏激的。試用期是有期限的，最多不超過6個月。員工就不接受，認(rèn)為昨天是試用期的最后一天，但今天才說解除合同，已經(jīng)過了試用期一天。每個企業(yè)都有規(guī)章制度、勞動紀(jì)律、勞動規(guī)則，這些制度的制定會保障企業(yè)有一個良好的工作和生產(chǎn)秩序，所以這些制度的貫徹執(zhí)行非常重要。企業(yè)與該員工解除勞動合同的程序是否合法，如果程序不合法，企業(yè)會敗訴。同時出示了規(guī)章制度，明文規(guī)定寫得很清楚?？偨?jīng)理推開咖啡廳門一看，有兩個員工正躺在咖啡廳的長沙發(fā)上呼呼大睡，這兩個人不是別人，就是本樓層的值班服務(wù)員。這個員工就說，大夫都認(rèn)定我的同事是胃炎，我說的是事實。這個案例中如果員工上班睡覺了并且認(rèn)可這種事實，那么在庭上就不需要證據(jù)了，就是說一方的主張得到對方的認(rèn)可，這就已經(jīng)形成了足以認(rèn)定事實的證據(jù)了，但是對方如果不認(rèn)可，那另一方必須要負(fù)舉證責(zé)任。即便已經(jīng)充分履行了舉證責(zé)任，有充分的證據(jù)來證實違紀(jì)行為的存在，其余兩個條件也絕不可忽視。也就是說，企業(yè)的規(guī)章制度，不是非得讓每一個職工都同意，因為它不是勞動合同，它是由企業(yè)單方做出的，是可以對職工產(chǎn)生法律效力的，即企業(yè)內(nèi)部的文件、制度是基于勞動關(guān)系里的隸屬特點。在企業(yè)的規(guī)章制度里，也確實有一個條款，規(guī)定屬于下列情形之一的，都是嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為，企業(yè)要給予解除勞動合同處理：員工有貪污，盜竊，打架斗毆，欺騙領(lǐng)導(dǎo)等行為的。這種條款也有很大問題，一個員工違反操作規(guī)程，嚴(yán)重不嚴(yán)重、惡劣不惡劣，如何判斷？違反操作規(guī)程也許效果很輕微，但如何區(qū)分這些程度呢？如果寫成：“違反操作規(guī)程，給企業(yè)造成多少元以上的經(jīng)濟損失的，就屬于嚴(yán)重違紀(jì)，可解除合同”，這個“多少元以上的經(jīng)濟損失”，再定性為情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡。標(biāo)點的使用要準(zhǔn)確第八講 勞動合同的變更解除與終止（四）因為企業(yè)以員工上班睡覺為理由，做了解除合同決定，但是卻提供不出上班睡覺的事實證據(jù)，所以仲裁委員會的裁決說得非常簡單清晰：企業(yè)以上班睡覺為理由，做出了員工違紀(jì)解除勞動合同的決定，但是企業(yè)未能說明，員工有上班睡覺的事實，敗訴。他遞上了一個病例手冊，病例上有急診大夫的記載，說某年某月某日，員工某某人自述夜間在上班期間，突然有胃疼癥狀，下面開了一些常規(guī)胃藥，初步診斷是胃炎?？偨?jīng)理就在二層開始找。開庭的時候，這位企業(yè)的總經(jīng)理到庭，說明了解除這兩個員工勞動合同的理由。企業(yè)是否能充分履行舉證責(zé)任，有足夠證據(jù)證明員工有違紀(jì)行為；198。有的企業(yè)會把解除合同的理由，寫進檔案里，以后很難再會有用人單位用這個員工了。解除勞動合同，不單純是讓這個員工離開企業(yè)，更主要的是要震懾在職員工，傳遞一個信息，即嚴(yán)重違紀(jì)就要受到處罰。（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度的和嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的情況《勞動法》第25條第二、三項規(guī)定：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，可以解除勞動合同。結(jié)果考評人員臨時很忙沒能進行測量，約定第二天再做檢驗。有的企業(yè)在招聘的時候，沒有講清錄用條件，只有一些要求，例如求職者年齡多大，有什么樣的工作經(jīng)驗，具備什么技能，有什么樣的學(xué)歷等，用這些東西去解除合同，顯然是不夠充分的。在試用期里，用人單位要行使單方解除合同權(quán)，有一些限制條件。也就是說員工一旦有嚴(yán)重過錯，企業(yè)就可以解除員工的勞動合同，隨時讓員工失去工作，目的是懲罰過錯。198。這雖然也叫辭職報告，但這屬于一個解除勞動合同的通知書，是需要支付違約金的。公司領(lǐng)導(dǎo)看了以后，認(rèn)為這確實是個很難解決的問題，就寫上同意辭職，簽上名，蓋上章，發(fā)還給了員工。這是對預(yù)告解除的一個義務(wù)性規(guī)定，意思是說勞動者要跟企業(yè)解除合同，必須要以書面的形式，提前30天通知企業(yè)。后來員工想了想在這企業(yè)干下去也沒太大意思，就去辦了離職手續(xù)，領(lǐng)了補償金走了，沒有任何的書面的解除合同的協(xié)議或者解釋。實際上很多情況下，這個條款應(yīng)用起來并沒有太大問題，例如對技術(shù)人員或一些管理人員，用這樣的方法來解除條款是很容易做到的，而且勞動合同具有人身性，員工在企業(yè)工作，不只是為企業(yè)勞動掙錢的問題，還有很多其他方面的東西，例如他的感受、同事的評價以及自我價值的實現(xiàn)等都會體現(xiàn)在這里。法是與當(dāng)時的社會背景和現(xiàn)狀有關(guān)系的，是調(diào)整現(xiàn)實社會關(guān)系的。這是通過形式上的不公平來追求一個實質(zhì)的公平。對于用人單位，法律給予了三類可以和員工單方解除合同的權(quán)利① 過錯性解除，基于員工的過錯；② 非過錯解除，也就是說員工沒有主觀上的過錯，但是勞動合同的履行已經(jīng)沒有意義了，允許企業(yè)單方解除合同；③ 員工沒有任何問題，完全是企業(yè)經(jīng)濟效益的問題，例如企業(yè)瀕臨破產(chǎn)等，屬企業(yè)的運營難以維系不得不裁員以求生存的情況，法律也允許進行裁員。企業(yè)改制后，勞動力也進入市場經(jīng)濟的環(huán)境中，應(yīng)該以置換身份或補償金的形式把原來國有期間的勞動力折舊發(fā)給員工。只需要把名稱變一下，內(nèi)容原則上是不需要變的。本質(zhì)沒有變，只是代號變了，主體依舊是企業(yè)本身。員工認(rèn)為崗位調(diào)整不合理、不公平，要打官司。例如在勞動合同變更的時候，只要是訂立時要求是書面訂立的，變更時就得是書面變更，解除也得書面解除，終止也得書面終止，全是書面進行，效率會比較低。員工不勝任工作，也不接受調(diào)整崗位時如果實現(xiàn)不了當(dāng)初訂立勞動合同的目的，這個合同就沒有履行的必要，可以解除了，這是最基本的一個道理。這事早就傳給所有職工了，總經(jīng)理降25%，副總降20%，部門經(jīng)理降15%。因為是一個公眾公司，非常注重財務(wù)報表和企業(yè)的公眾形象，如果效益下滑又不減員降低成本的話，股價會跌得更厲害。如果沒有交換的話，只給人帶來不利，沒有其他的補償，保持一種平等、合理就是空話。也就是說合同訂立的時候，要平等自愿、協(xié)商一致；履行過程中，只要是平等自愿、協(xié)商一致，可以隨時變更合同內(nèi)容；如果不愿意繼續(xù)維系勞動關(guān)系了，也可以解除勞動關(guān)系。主要基于以下原因：198。第五講 勞動合同的變更解除與終止（一）個別地區(qū)的勞動局要求企業(yè)買勞動局統(tǒng)一印制的合同范本，并規(guī)定使用這種范本才給鑒證。所以，經(jīng)鑒證的合同，并不表明它一定沒有無效因素。企業(yè)與員工解除或終止合同，轉(zhuǎn)移檔案要經(jīng)過勞動局，有的勞動局一看勞動合同沒有鑒證，就拒收；有的地區(qū)搞勞動年檢，勞動監(jiān)察大隊一看勞動合同沒鑒證，就要求先鑒證后蓋章。有個地區(qū)定收3元，結(jié)果企業(yè)每份合同卻被收了6元，相關(guān)部門的解釋是，因為一個人的合同要2份，一份3元，兩份就6元。（二）勞動合同鑒證的作用和現(xiàn)實意義勞動合同鑒證的作用和現(xiàn)實意義表現(xiàn)在以下幾個方面：198。因此，就把完成這個項目或這個項目結(jié)束，作為合同終止的條件。企業(yè)和職工都同意再續(xù)簽合同，如果有一方不同意續(xù)簽就不可以簽訂；198。中國有期限和沒有期限的勞動合同都很難解除，所以企業(yè)更不愿意簽沒期限的勞動合同，因為有些員工會因為沒有期限限制而導(dǎo)致工作熱情和工作積極性下降。有的國家法律規(guī)定，有期限的合同，只能用在一些臨時性的崗位上，就是輔助性的崗位，而且合同期限不能長于2年。一個企業(yè)如果有500人，就可以有500種合同文本，每個人簽得都不一樣，這是沒有問題的。無固定期限的合同；198。如果這個單位沒有同種崗位，沒有相類似的工種，可以參照當(dāng)?shù)貏趧有姓块T公布的工資指導(dǎo)價位，做參照，來進行判決或者裁決。點評：案例中企業(yè)使用解除合同的方法，對嗎？顯然是不對的。他就想了一個辦法，買了一個非常知名學(xué)校的假畢業(yè)證書，而且是軟件專業(yè)碩士畢業(yè)證書。（二）無效勞動合同因為雙方當(dāng)事人訂立勞動合同的時候，對合同內(nèi)容要有一個協(xié)商一致的過程，然后簽署合同。實際上這位畢業(yè)生與企業(yè)簽的文本，雖然叫“服務(wù)協(xié)議”，但是里邊約定了工作內(nèi)容、工資多少、勞動紀(jì)律、合同期限、違約責(zé)任等，勞動合同里應(yīng)該有的主要條款都具有了。企業(yè)在這之前和這名畢業(yè)生達(dá)成協(xié)議，企業(yè)給他辦理北京戶口，勞動合同期限至少5年，這5年中這個畢業(yè)生要為企業(yè)服務(wù)而不能選擇離開，否則要交違約金，并在合同里有一個違約的約定。勞動保護和勞動條件；198?，F(xiàn)在對大部分勞動者來說，由于勞動力市場供大于求，他們就站在了一個不利的位置上。談好以后要簽合同，勞動合同文本拿出來看過后，這個人提出合同有幾個條款需要改一下，并提出了修改建議。有些職工簽完合同，在履約過程中，跟企業(yè)發(fā)生了糾紛，去仲裁或者訴訟。一般的職工可能也不敢提，就簽了。企業(yè)篩選完簡歷以后，會鎖定一些它認(rèn)為有可能合適的目標(biāo)人選，然后組織面試。由此可見，勞動合同不受《中國人民共和國合同法》的調(diào)整，這與遵從合法原則并不矛盾，勞動合同里的所有內(nèi)容都應(yīng)該不違背法律，不與法律的強制性規(guī)定相抵觸。人事經(jīng)理在與法律工作者探討勞動合同的某個條款為什么不符合勞動法，或者不符合什么規(guī)定時，可能有些法律工作者就不接受這些說法，認(rèn)為自己是完全按照《中國人民共和國合同法》的規(guī)定來審查和起草合同的，不會有問題的。用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，這是《勞動法》第四條的規(guī)定，這體現(xiàn)了一個隸屬和管理關(guān)系，所以說員工和企業(yè)在履行勞動過程中是有隸屬關(guān)系的。有些人認(rèn)為勞動關(guān)系就是一種民事關(guān)系，只有平等沒有隸屬，這是不對的。（二）隸屬性勞動關(guān)系的另外一個特點就是隸屬性。返聘是否違反勞動法現(xiàn)在有些企業(yè)存在返聘已退休員工的情況，這種情況是否違反勞動法呢？勞動者達(dá)到法定退休年齡后，就不能跟企業(yè)再簽訂勞動合同，履行勞動合同了，因為從法律上講，該勞動者已經(jīng)沒有簽訂和履行勞動合同的資格了。198。其實他是有過錯的，其過錯就在于他沒有權(quán)力讓弟弟替他履行勞動合同。（一）人身性人身性是指勞動者本人，應(yīng)當(dāng)親自從事勞動合同約定的工作，而不能通過授權(quán)委托的方式，讓別人代替自己履行合同義務(wù)。沖突是指雙方當(dāng)事人在目標(biāo)、利益、期望等方面出現(xiàn)了一些分歧。第二講 中國勞動關(guān)系的特點（下）198。表11 完整的勞動法律體系勞動法勞動合同法勞動基準(zhǔn)法社會保險法安全生產(chǎn)法勞動爭議處理法其他相關(guān)法律就像是一個天平，一邊是勞動者，一邊是用人單位，天平肯定不會平衡，因為企業(yè)太重，勞動者太輕了。當(dāng)時勞資干部有對員工的行政管理權(quán)力，而且掌握國家政策的解釋與執(zhí)行權(quán)，有相當(dāng)強的優(yōu)越感，這讓他們在職工心中成為權(quán)力的化身，員工基本處于受支配的地位。生小孩跟勞動沒有必然聯(lián)系，生二胎違反的是國家的計劃生育與人口政策，是一種行政違法行為，與勞動關(guān)系本不發(fā)生聯(lián)系，企業(yè)也并無權(quán)力去處理員工的這種違法行為，而應(yīng)該由行政機關(guān)來處理。采用統(tǒng)包統(tǒng)配的方式，勞動力和企業(yè)之間建立固定工制的勞動關(guān)系；198。中國的勞動關(guān)系的特點，與國外的勞動關(guān)系有一定的差別。198。這些說法都跟勞動關(guān)系相近，是勞動關(guān)系另外的表述方式。第一講 中國勞動關(guān)系的特點（上）關(guān)于勞動關(guān)系的說法，在媒體、書籍中有很多相關(guān)詞匯，例如勞資關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞使關(guān)系、員工關(guān)系、勞工關(guān)系，等等。勞使關(guān)系勞使關(guān)系是日本人創(chuàng)造的一個詞，表面意思非常中性，不帶有感情色彩，是勞動者和勞動力的使用者形成的關(guān)系，這種說法比較中立，避免了對抗。二、中國勞動關(guān)系的歷史演變過程計劃體制下，中國勞動關(guān)系的特點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：198。實際上只有由行政機關(guān)針對行政相關(guān)人員的違法行為做出的處罰才叫行政處分，所以這就說明當(dāng)時的企業(yè)被看成了行政機關(guān)。從本質(zhì)上講，勞動關(guān)系只涉及與勞動相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。在計劃體制下，勞資處長在企業(yè)的地位很高，因為當(dāng)時職工和企業(yè)是行政隸屬關(guān)系，企業(yè)類似于行政機關(guān)的單位，而勞資科長、勞資處長的職務(wù)行為就是執(zhí)行企業(yè)的行政權(quán)力，員工常會因為他們手中有