【正文】 判斷破產(chǎn)受托人是否承擔(dān)個人責(zé)任應(yīng)考慮兩個因素：其一，受托人在經(jīng)營管理債務(wù)人業(yè)務(wù)時導(dǎo)致原告利益受損的作為或不作為；其二，受托人違反他對信托財產(chǎn)、債權(quán)人或股東的誠信義務(wù)。迄今為止，美國制定法仍沒有就破產(chǎn)管理人民事責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的改革措施。[lvii]NBRC還詳細闡述了提出這些建議的理由，認為報告旨在尋求“保護破產(chǎn)受托人免受個人責(zé)任與鼓勵對破產(chǎn)財產(chǎn)的可靠管理”間的平衡，因此必須賦予受托人在職責(zé)范圍的行為豁免特權(quán)。因此，要徹底解決這一難題，構(gòu)建合理的破產(chǎn)管理人民事責(zé)任體系，首先就必須對破產(chǎn)管理人的民事義務(wù)進行詳盡的剖析。委托人或受益人制約受托人的特權(quán)并無完全有效的手段，只能通過充分信賴受托人會以善意和適當(dāng)?shù)淖⒁夥绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨?。但誠信義務(wù)并非單純的約定義務(wù)，它的確立通常直接來源法律規(guī)定，違反誠信義務(wù)的法律責(zé)任的責(zé)任主體、認定標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等都是法定的，而且誠信義務(wù)一般不允許通過協(xié)議予以免除或削減，雙方的約定通常只是令誠信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)，而非相反。[lxv]對此，他提出以下理由：如果對受托人采取公司股東義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，則當(dāng)受托人不以善意意圖行事時，等同于違反董事忠實義務(wù)，屬于故意和自利的行為，毫無疑問不應(yīng)受商事判斷規(guī)則的保護，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，筆者亦建議對破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)和忠實義務(wù)采取公司董事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在確定破產(chǎn)管理人民事責(zé)任時參考公司法關(guān)于董事承擔(dān)民事義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定。在實踐中，破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)常有以下表現(xiàn)形式：[lxviii]（1）破產(chǎn)管理人不得因自己的身份而受益；（2）破產(chǎn)管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處；（3）破產(chǎn)管理人必須嚴(yán)守競業(yè)禁止原則；（4）破產(chǎn)管理人非經(jīng)允許不得泄漏破產(chǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密；（5）破產(chǎn)管理人不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)及其掌握的其他財產(chǎn)（如別除權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)）；（6）破產(chǎn)管理人不得利用破產(chǎn)財團的信息和商事機會。”《臺灣破產(chǎn)法》第86條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人，應(yīng)以善良管理人之注意，執(zhí)行其職務(wù)。”[lxxi]總的來說，破產(chǎn)管理人注意義務(wù)已經(jīng)被廣泛地接受了。過錯責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，其在行為制導(dǎo)、道德評判等方面的獨有功能已獲公認。破產(chǎn)管理人的過錯，實際上是指破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財產(chǎn)時沒有達到法律要求的民事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。”[lxxvi]美國破產(chǎn)法發(fā)展史上關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)之爭的實質(zhì)在于對破產(chǎn)管理人過錯認定問題上的分歧。2．侵權(quán)責(zé)任抑或違約責(zé)任？ 依民法理論，破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中因出現(xiàn)差錯而發(fā)生的民事責(zé)任，可以分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種。在侵權(quán)法迅速發(fā)展的今天，破產(chǎn)管理人的責(zé)任承擔(dān)對象不再僅僅是債權(quán)人了，而且擴展到有利害關(guān)系的第三人，侵權(quán)責(zé)任以其開放性、靈活性倍受法官青睞?！昂侠淼淖⒁饬x務(wù)”作為法律上衡量過錯之標(biāo)準(zhǔn)，指的是破產(chǎn)管理人與他們所處的職業(yè)作為參照所應(yīng)保持的必要注意或謹慎。具體來說，表現(xiàn)為三個方面：1．任免方式與責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系前文已分析了破產(chǎn)管理人各種任免方式的利弊，主張采取共同任免主義。2．獲取報酬與責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系“原則上，擔(dān)任受托人是無償?shù)模芡腥寺男新氊?zé)不能取得報酬，這是英國信托法的一項重要原則。這里涉及到一個重要問題：破產(chǎn)管理人獲取報酬的多少是否影響其民事責(zé)任的承擔(dān)？由于具體操作過程中破產(chǎn)管理人收費不一，如果將報酬與破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過失的認定直接對應(yīng)，就會造成對不同收費的破產(chǎn)管理人采取不同的注意標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是對統(tǒng)一的市場環(huán)境的一種破壞，因此不可取。另外，與公司法的規(guī)定相類似，如果多個破產(chǎn)管理人共同執(zhí)行某項職務(wù)，議事機制采用多數(shù)表決制。它的初衷在于保障行為人的積極性和主動性以及社會的發(fā)展和經(jīng)濟的繁榮。（4）行業(yè)紀(jì)律與規(guī)范現(xiàn)代商業(yè)社會的專業(yè)人士都隸屬本行業(yè)的職業(yè)自律團體，各職業(yè)團體負責(zé)對行業(yè)準(zhǔn)入和行為標(biāo)準(zhǔn)制定規(guī)范，擬訂行業(yè)紀(jì)律和處罰規(guī)定，定期對本團體職業(yè)人士進行專業(yè)知識和行業(yè)道德考核。在破產(chǎn)法傳統(tǒng)理論中，債權(quán)人一直被視為破產(chǎn)程序唯一的利害關(guān)系人，是破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的承擔(dān)對象。在普通法領(lǐng)域，損害的可預(yù)見性一直都是新類型侵權(quán)責(zé)任訴訟中確定損害人對受害人是否負有注意義務(wù)的重要考慮因素之一。比如說，即使破產(chǎn)債權(quán)人就其債權(quán)有保證人或物上保證人，但對這些第三人的破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利上并不發(fā)生任何變化。但這并不意味著擔(dān)保權(quán)人可以不受破產(chǎn)管理人就該權(quán)利進行干涉。例如，日本破產(chǎn)法第168條第2款認可破產(chǎn)人對破產(chǎn)管財人的報告提出異議，第240條第2款和第241條等亦規(guī)定授予有對申報的債權(quán)的異議權(quán)。[lxxxvii]因此，債權(quán)人是破產(chǎn)程序的當(dāng)然利害關(guān)系人。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司資產(chǎn)時破產(chǎn)管理人對保證人負有注意義務(wù)。合同的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以高于破產(chǎn)管理人民事義務(wù)的法定標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，管理人必須嚴(yán)格遵守，違反則須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。一般來講，它們在解釋破產(chǎn)管理委托合同和其他私人文件時會起到很大的作用。（2）判例法判例法是英美法特有的法律淵源。日本破產(chǎn)法第158條規(guī)定：“破產(chǎn)管財人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數(shù)人。根據(jù)信托法理論，不收取報酬的受托人，應(yīng)當(dāng)像一個謹慎的上任管理自己的事務(wù)那樣處理一般的信托事務(wù)；而收取報酬的受托人，必須采用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)，即必須采用人們合理地預(yù)期與受托人有相同專業(yè)特征地某些人應(yīng)當(dāng)采用地注意標(biāo)準(zhǔn)和技能。差別之處只能通過責(zé)任限額和免責(zé)事由的不同來體現(xiàn)。（三）破產(chǎn)管理人權(quán)利義務(wù)及民事責(zé)任的平衡關(guān)系按照一般法理，法律主體的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該處于平衡狀態(tài)，其所承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)與其所需履行的法律義務(wù)相當(dāng)?；诜ㄔ夯騻鶛?quán)人對破產(chǎn)管理人專業(yè)知識的高度信賴，法律推導(dǎo)出對破產(chǎn)管理人的三項要求：擁有必要的技能；合理的關(guān)注和勤勉；忠誠老實的公正。立法和判例中總結(jié)確立的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產(chǎn)管理人，保護債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合法利益。究竟是適用“過失標(biāo)準(zhǔn)”還是“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產(chǎn)管理人是否負有并違反了忠實義務(wù)或注意義務(wù)來決定。[lxxv]我國也有學(xué)者極其看重民事義務(wù)的地位，并作了清楚的說明：“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。他指出：“有關(guān)專業(yè)人士責(zé)任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業(yè)人士取得預(yù)想的結(jié)果，它僅僅要求專業(yè)人士運用合理的注意和技能。此時，破產(chǎn)管理人在經(jīng)營管理過程中的注意義務(wù)則表現(xiàn)為：（1）遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)；（2）遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)；（3）在授權(quán)范圍內(nèi)行為的注意義務(wù)；（4）一般的勤勉義務(wù)。Richard Scott法官認為，勤勉盡責(zé)原則要求破產(chǎn)接管人采取合理的措施使出售擔(dān)保財產(chǎn)獲得盈利，主觀善意對于這種義務(wù)而言并非必不可缺的?！薄兜聡?lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第60條第（1）款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人因其過失違反本法規(guī)定義務(wù)時得向所有相關(guān)參與方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人忠實義務(wù)的核心在于破產(chǎn)管理人不應(yīng)當(dāng)利用自己作為破產(chǎn)財團受托人的身份獲得個人利益。他們的法律地位、職責(zé)、經(jīng)營管理方式和職業(yè)風(fēng)險都有著驚人的相同之處。有學(xué)者認為：與其他受托人相同，美國破產(chǎn)法第11章所規(guī)定的受托人負有注意義務(wù)和忠實義務(wù)，但違反義務(wù)的界定不能采用“重大過失標(biāo)準(zhǔn)”或“故意標(biāo)準(zhǔn)”?！盵lxiii]任何違反誠信義務(wù)的行為都將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[lxi]信義關(guān)系是契約關(guān)系的一種表現(xiàn)形態(tài)。三、破產(chǎn)管理人民事義務(wù)與民事責(zé)任的法律詮釋從一般法理的角度而言，法律責(zé)任的承擔(dān)在于對法律義務(wù)的違反，法律責(zé)任的性質(zhì)取決于法律義務(wù)的性質(zhì)。其中，就破產(chǎn)受托人承擔(dān)民事責(zé)任問題，NBRC主張破產(chǎn)法應(yīng)對注意義務(wù)進行界定?！盵liii]法院進一步指出：“這一標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)了保持受托人執(zhí)業(yè)難度與保障債權(quán)人和其他破產(chǎn)其他利害關(guān)系人合法權(quán)益平衡的目的。馬薩諸塞州破產(chǎn)法院首先確立了破產(chǎn)受托人承擔(dān)民事責(zé)任的重大過失標(biāo)準(zhǔn)。1984年法官Deane在澳大利亞的一個涉及投資管理的判決中關(guān)于被信任者的義務(wù)，有不同的提法。在該案中，受益人以違反誠信義務(wù)為由起訴被告Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關(guān)于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權(quán)人。[xliv]在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr對擔(dān)任一馬鮫魚公司重組受托人的被告Winkle提起侵權(quán)之訴。因此，只要受托人是基于正當(dāng)?shù)哪康倪M行商事判斷，法院傾向于保護受托人免受民事責(zé)任的追究。對此，杰克遜法官是這樣解釋的：[xxxix]衡平法不容忍破產(chǎn)受托人獲取與信托財產(chǎn)相沖突的任何利益。在這種情形下，美國證券交易委員會介入，任命了一名專員對這一交易進行了獨立審查。1．故意標(biāo)準(zhǔn)階段（“Willful and Deliberate”Standard） 迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院就破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)問題作出判決的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美國判例法中在此領(lǐng)域的第一個判例。受托人對信托財產(chǎn)實際的支配力和影響力，使受托人和委托人之間存在著一種事實上的信義關(guān)系。權(quán)力與責(zé)任又是另外一對關(guān)聯(lián)概念，權(quán)力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關(guān)系的能力，法律關(guān)系的改變可以來自以下兩種情況：一種是不受人們意志的控制的外在事實；另一種是受人們意志控制的外在事實。推而廣之，學(xué)者和法官們都認為權(quán)利濫用之禁止理論不僅適用于私法領(lǐng)域，更適用于整個法律體系，破產(chǎn)法領(lǐng)域亦不例外。[xxxiii]因此，立法者和法官都需要對支配整個社會的經(jīng)濟、法律、社會現(xiàn)狀做充分的解讀、闡釋，尋求隱藏在背后的制度需求，并對由此帶來的正方兩方面的影響做一評估。[xxxii]圍繞這個核心，政府就要通過制定具有強制力的市場法律制度，通過一系列救濟手段，減少信息的不確定性，最終達到降低由于社會分工和專業(yè)化程度提高而增加的交易費用的目標(biāo)。因此，因法院禁令限制造成的財產(chǎn)損失是法律應(yīng)當(dāng)容忍的。傳統(tǒng)破產(chǎn)法理論與實務(wù)都認為前任經(jīng)營者所作出的經(jīng)營行為的后果通常都是可以預(yù)見的，并且破產(chǎn)管理人在被任命時已經(jīng)獲悉其前任的經(jīng)營舉措，將會在此后的管理過程中予以充分考慮，納入計劃的范圍。在此，筆者將分析從事破產(chǎn)管理活動所面臨的主要風(fēng)險：1．固有的商業(yè)風(fēng)險破產(chǎn)管理人的主要職責(zé)是保管和清理財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序持續(xù)的過程中繼續(xù)經(jīng)營破產(chǎn)人的事業(yè)。破產(chǎn)管理人自律團體的主要職責(zé)在于制定統(tǒng)一的行為規(guī)范，與政府、法院和社會利益集團進行交涉，為破產(chǎn)管理人量身訂做一套切實可行的民事責(zé)任規(guī)范，對他們降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險、積極從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)、優(yōu)化破產(chǎn)財產(chǎn)管理具有重大的意義。行業(yè)自律團體可以根據(jù)不同的經(jīng)濟發(fā)展水平確定符合現(xiàn)狀的行業(yè)紀(jì)律、規(guī)則、道德準(zhǔn)則，[xxx]為破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)活動提供統(tǒng)一的行為規(guī)范，并由此確定破產(chǎn)管理人注意義務(wù)和忠實義務(wù)的具體范圍，以便形成公平合理的、符合行業(yè)習(xí)慣的執(zhí)業(yè)過失認定標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在認定破產(chǎn)管理人承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任時有明確的、可操作的依據(jù)。關(guān)于破產(chǎn)管理人的消極資格，各國破產(chǎn)法一般都規(guī)定得較為原則，要求與債務(wù)人與債權(quán)人有利益沖突的人不得為破產(chǎn)管理人。由于破產(chǎn)管理人是“法定受托人”，其民事責(zé)任的認定標(biāo)準(zhǔn)和賠償范圍都是法定的，需要形成統(tǒng)一的規(guī)定。正是如此，英國1986年破產(chǎn)法對此做了改進，規(guī)定：在個人破產(chǎn)中，在破產(chǎn)裁定作出前，由法院指定臨時接管人（interim receiver），在破產(chǎn)裁定作出后，由債權(quán)人會議選任正式的破產(chǎn)接管人。法院僅在被推選者不適合擔(dān)任此職時方可否決此項選任。由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，能夠貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神，充分體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志，是民事訴訟中當(dāng)事人主義的合理延伸。破產(chǎn)管理活動的受益人隨之確定，有利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。蓋民事責(zé)任的確定依賴于民事義務(wù)的配置，而誠信義務(wù)（fiduciary duty）又是“法律所默示的最嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”[xxiii]，它的兩大義務(wù)群——注意義務(wù)和忠實義務(wù)為認定破產(chǎn)管理人過失提供了客觀的標(biāo)準(zhǔn)，通過制定法的形式或法官衡平的方式，使得破產(chǎn)管理人的職責(zé)和義務(wù)體系的構(gòu)筑趨于精細化，克服了代理說、職務(wù)說和機關(guān)說的缺陷，為破產(chǎn)管理人這一階層提供了統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)，有利于這一職業(yè)群體的發(fā)展和壯大。事實上，現(xiàn)今兩大法系日益融合的趨勢使得不少大陸法系國家愈來愈多地吸收信托制度，引入破產(chǎn)程序中來。必須指出的是，這種代理關(guān)系不同于一般民法意義上的代理關(guān)系，而是一種法律上假定的代理關(guān)系，其目的是為了保證破產(chǎn)債權(quán)人的利益。不言而喻，承認破產(chǎn)財團代表說的前提，就是要在新的破產(chǎn)立法中與理論上承認破產(chǎn)財產(chǎn)整體集合所構(gòu)成的財產(chǎn)團體具有人格化的主體地位。總之，職務(wù)說不認為破產(chǎn)管理人以特定的其他利害關(guān)系人為背景行使職務(wù)，而是以恰當(dāng)?shù)貙嵤┢飘a(chǎn)程序為其職務(wù)。（2）職務(wù)說。[v]時至今日，各國破產(chǎn)法都無一例外地在破產(chǎn)程序中設(shè)立了破產(chǎn)管理人，只不過具體的稱謂有所不同。同時，法律還規(guī)定，宣告?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)交債權(quán)人占有30日后，債權(quán)人可為財產(chǎn)之變價而申請法院就債權(quán)人中選任Magister，即財產(chǎn)管理人，由他充當(dāng)拍賣財產(chǎn)的特別負責(zé)人，且采取總括的拍賣方式。當(dāng)時，權(quán)利實現(xiàn)以債權(quán)人的自力救濟主義為主。在破產(chǎn)制度頗為發(fā)達的普通法國家，法學(xué)界和實務(wù)界亦未能對此形成統(tǒng)一的看法，各種學(xué)說和觀點層出不窮，迄今未有定論。破產(chǎn)程序能否公正、高效、順利地進行，與破產(chǎn)管理人有著密切的關(guān)系。建構(gòu)公平合理的破產(chǎn)管理人民事責(zé)任制度，對于實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)，保持各方利益平衡具有舉足輕重的意義。然而，破產(chǎn)制度促使經(jīng)濟關(guān)系人對資產(chǎn)進行重組，充分優(yōu)化資源的配置，以期實現(xiàn)脫胎換骨的作用，亦同時將關(guān)系人因經(jīng)營失敗所造成的損害抑制在有限的范圍內(nèi)。破產(chǎn)管理人因受信托而行使各種管理處分破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利，并獲得相應(yīng)的報酬，他就必須承擔(dān)一定的風(fēng)險，保證自己的行為符合法律預(yù)設(shè)的目標(biāo)，否則就得接受法律的懲戒。由于破產(chǎn)管理人基于法定或約定的職權(quán)掌控著所有的破產(chǎn)財產(chǎn)，能對經(jīng)營破產(chǎn)財產(chǎn)的風(fēng)險進行直接控制，而另一方面，破產(chǎn)債權(quán)人無權(quán)直接管理破產(chǎn)財產(chǎn)，唯有通過追究破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任來保障其利益。后來，以委付財產(chǎn)為主要方式的財產(chǎn)執(zhí)行制度逐漸建立并獲得發(fā)展。[iv] 羅馬帝制時代以后，改破產(chǎn)財產(chǎn)總括拍賣為個別拍賣，其程序較之總括拍賣更為復(fù)雜，所需時間也更長久，更有設(shè)置專門的管理人之必要。（一）破產(chǎn)管理人的法律地位