動產(chǎn)善意取得制度邏輯前提的重構(gòu)(存儲版)
【正文】 法”的興起和勞動法對勞動者的保護以及現(xiàn)代民法上對當事人間契約自由的限制，都充分說明了社會上的人往往不是近代法上所稱的“經(jīng)濟人”，而是彼此間存在差距的。如果我們用經(jīng)濟利益的變化來解釋人們觀念體制的穩(wěn)定存在，我們會對這種穩(wěn)定性的現(xiàn)象感到束手無策，茫然無解。支撐這種秩序的特性乃是個人的特性，即他們在遵循整個群體的行動秩序所賴以為基礎的某些行為規(guī)則方面的傾向。［42］在現(xiàn)代社會中，規(guī)則具有規(guī)范和指引的功能，個人之間盡管存在著不同的目的，但是他們在規(guī)則的引導之下，從而使得他們之間可以就彼此達致各自目的的手段取得一致的共識。因而，占有人若欲為無權(quán)處分，他必須進行利益衡量，考慮其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和債權(quán)擔保，將會因此而落空；2）因所有人不再與其進行交易而導致的尋找交易對象的成本；3）所有人對其提起賠償損失的要求甚至訴訟；4）信譽的損失等等。而且在存在這種紐帶的社會關系中，道德的他律作用也越發(fā)的顯著。”［43］動產(chǎn)善意取得制度也概莫能外。但是這并不重要的，重要的是我們需要考察的是隱藏在占有表征本權(quán)這一命題背后的占有人對占有物的處分通常為無權(quán)處分這一隱喻是否依然成立。筆者對此持不同觀點，認為經(jīng)實質(zhì)審查而進行的登記具有公信力，與占有具同一功能，因此已登記的不動產(chǎn)應適用善意取得制度。楊小凱：《有限理性》，載法律思想網(wǎng)（）。但是現(xiàn)在不少經(jīng)濟學家認為這種引入不完全信息的模型并未抓住有限理性概念的實質(zhì)。因此，在占有與本權(quán)分離日益普遍化的現(xiàn)代社會，這就為動產(chǎn)善意取得制度提供了內(nèi)在合理性和邏輯前提：在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對占有物的處分通常代表有權(quán)處分。占有表征本權(quán)是作為占有人對占有物的處分通常為有權(quán)處分的表象而存在，其以直觀的特點而取代其背后的隱喻被廣泛接受。當我們沒有履行我們的義務與責任時（尤其該義務與責任指向其他個人而非國家時），我們傾向于感到負罪，即使我們與那些因此而遭到損害的人們沒有具體關系時也是如此。在現(xiàn)代社會中，雖然個人之間已經(jīng)無法就彼此間的目的達成共識，但是毫無疑問的是他們?nèi)匀豢梢跃捅舜碎g的手段達成共識，從而得以和平相處并因此而得到更多的互惠。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束?？梢钥隙ǖ氖?，人絕不總是能夠認識到自己的利益或總是能夠追求其已經(jīng)認識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅(qū)動的。較為科學的理性觀不應該是絕對與無限的理性，而應該是相對與有限的理性。不僅如此，近代法上從人的個人性出發(fā)所得出的對人的本質(zhì)的認識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強調(diào)的人性中的理性因素，認為人的理性是無限與絕對的理性。因商人的需求而導致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉(zhuǎn)型也是以這種人的形象類型為基礎的?！ 》墒钦{(diào)控社會關系或人們行為的社會規(guī)范，它適用的是一般的人。經(jīng)驗人，是對人性的經(jīng)驗假設，是經(jīng)驗主義哲學的人性觀。人的本質(zhì)是一個魅力無窮而又爭論不休的問題。占有人如經(jīng)常為無權(quán)處分，則勢必導致動產(chǎn)善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰(zhàn)。因此，兩者之間并無必然的關聯(lián)，與動產(chǎn)善意取得制度存在必然關聯(lián)的乃是占有人的無權(quán)處分。理論上創(chuàng)造出來的占有（交付）種類，使得動產(chǎn)善意取得的保護范圍大為擴大，并因此而遭到強烈的批判。人的情形，受讓人自第三人處取得動產(chǎn)的占有時，亦可取得所有權(quán)。將占有歸入所有權(quán)領域并不符合占有問題的實際情況。這不僅因為直接占有事實上拋棄了占有的主觀構(gòu)成要件而以實際握有為足，而且也因為間接占有改變了占有的客觀要件的性質(zhì)。［18］這樣，事實上的物支配與所有權(quán)的分裂，關于物權(quán)公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補救。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進一步發(fā)展，占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。占有表征本權(quán)這一命題的假設成立，甚至在某種意義上被認為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權(quán)分離時所有人可能遭受的不利益為代價的?！痹摋l第2款規(guī)定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權(quán)人。物權(quán)的公示何以導致物權(quán)的公信，即法律為何賦予動產(chǎn)的占有以權(quán)利歸屬正確性的推定效力。”［11］由此可見，法律特別規(guī)定說認為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護交易安全便捷，有著不可忽視的作用。法國和意大利學者從時效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出“取得時效說”。因而，動產(chǎn)善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經(jīng)濟生活對其的切實需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權(quán)的喪失。因此可以預見，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。“以手護手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進一步發(fā)展，使得占有與所有權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎產(chǎn)生了動搖。我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。任意將自己的動產(chǎn)交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。占有與本權(quán)的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然的推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔保場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。［8］我國學界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說之爭。可見，善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎?！保?2］梅厄也認為在一百例中有九十九例權(quán)利與外形相一致。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識之間的對立。建立在占有表征本權(quán)這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構(gòu)建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要，從而增進社會經(jīng)濟繁榮，達到社會總體利益的相對最大化。在讓與擔保場合，情形恰好相反，所有人不轉(zhuǎn)移占有，而是讓渡所有權(quán)與債權(quán)人。占有概念的限縮，指對于物雖有事實管領力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。這必須在大陸法系的傳統(tǒng)物權(quán)理論中尋找解答。德國民法第934條、臺灣民法第761［26］由此可見，在理論上通過占有的觀念化對物權(quán)的公示加以補救，并不能真正解決占有表征本權(quán)這一命題的深刻危機。如前所述，現(xiàn)代社會市場
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