【正文】 定善意取得制度，但我國司法實務與民法理論向來承認有此制度，而且我國學者梁慧星在其《中國物權法草案建議稿》第145條規(guī)定了善意取得制度［6］。任意將自己的動產交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。［3］因此有學者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權利的外衣。我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與所有權相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權利的外觀，這就使得動產善意取得制度的存在基礎產生了動搖。本文認為，占有表征本權背后的隱喻為占有人對占有物的處分通常為有權處分，并立基于現(xiàn)代民法對處分權和法律上人的本質的重新認識，認為在現(xiàn)代社會中占有表征本權背后的隱喻仍然成立，從而為動產善意取得制度重獲其內在合理性和存在基礎。［1］善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識?！耙允肿o手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。因此可以預見，隨著市場經濟的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。這就使得動產善意取得制度賴以存在的基礎發(fā)生了動搖。因而，動產善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經濟生活對其的切實需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權的喪失。法國和意大利學者從時效上尋找善意取得制度的存在依據，提出“取得時效說”。法律特別規(guī)定說認為善意取得制度乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護交易安全便捷，有著不可忽視的作用。［9］我國學者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎的認識就很能表明該說的合理性?！保?1］由此可見，法律特別規(guī)定說認為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎，最后它仍不得不求助于權利外觀說。物權的公示何以導致物權的公信，即法律為何賦予動產的占有以權利歸屬正確性的推定效力。占有者的占有狀態(tài)就表明了權利之所在，它無須另行證明，占有即權利乃是一自足的命題?！痹摋l第2款規(guī)定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權人。占有表征本權這一命題的假設成立，甚至在某種意義上被認為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失隨著現(xiàn)代市場經濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化。以作為其債權的擔保，按照目前的擔保權說，亦導致占有與本權的分離。［18］這樣，事實上的物支配與所有權的分裂，關于物權公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補救。占有觀念化的程度，由直接占有經由占有輔助關系、間接占有，而達于繼承人的占有。這不僅因為直接占有事實上拋棄了占有的主觀構成要件而以實際握有為足，而且也因為間接占有改變了占有的客觀要件的性質。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權范疇，從財產歸屬的角度看待和規(guī)定占有。將占有歸入所有權領域并不符合占有問題的實際情況。條認可的返還請求權讓與發(fā)生的善意取得，作為信賴的基礎是以間接占有為前提的。人的情形，受讓人自第三人處取得動產的占有時，亦可取得所有權。非但如此，隨著占有種類在理論上的創(chuàng)造，作為信賴基礎的占有，擴大至觀念占有，從而使得善意取得制度的適用范圍急劇擴大，使得善意第三人善意取得所有權的機會大為增加。因此，為鞏固被動搖了的近代物權法公示公信原則的基礎，在理論上通過近代占有的觀念化加以補救。理論上創(chuàng)造出來的占有（交付）種類，使得動產善意取得的保護范圍大為擴大，并因此而遭到強烈的批判。因此，這種技術上的處理并不能為動產善意取得制度在現(xiàn)代社會中所亟需的存在基礎提供任何的解決。［30］在財產利用迅猛增加的現(xiàn)代社會，存在大量占有人不是所有人，但卻是有權處分人的情形，其中較為典型的是國有企業(yè)（以股東所有權說，甚至可以包括除財團法人之外的所有法人）、代理人、行紀人、拍賣人等。因此，兩者之間并無必然的關聯(lián)，與動產善意取得制度存在必然關聯(lián)的乃是占有人的無權處分。占有人如經常為無權處分，則勢必導致動產善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰(zhàn)。人的本質是一個魅力無窮而又爭論不休的問題。近代理性主義哲學由笛卡爾開創(chuàng)，經過康德的純粹理性批判，至黑格爾的絕對理性主義發(fā)展至頂峰。經驗人，是對人性的經驗假設，是經驗主義哲學的人性觀?！　》墒钦{控社會關系或人們行為的社會規(guī)范，它適用的是一般的人。［33］古斯塔夫?博莫爾也認為，德國民法典并非20世紀之母而是19世紀之子，因為“它所描述的該種姿態(tài)的人像，乃是根植于啟蒙時代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人”。因商人的需求而導致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉型也是以這種人的形象類型為基礎的。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認識，許多學者在已經認識到動產善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提——占有表征本權已然不成立的情況下，不知如何對動產善意取得制度的內在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的（同樣的情況也發(fā)生在（動產）物權公示公信原則上）。馬克思曾言：“人是社會關系的總和”，這無疑是對人的正確認識。不僅如此，近代法上從人的個人性出發(fā)所得出的對人的本質的認識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強調的人性中的理性因素，認為人的理性是無限與絕對的理性。較為科學的理性觀不應該是絕對與無限的理性，而應該是相對與有限的理性。事實上，一個人對自己的行動條件的了解，從來都只能是零碎的；至于使他得以從對當前狀況的了解去推想未來后果的那些規(guī)律和法則，他也是所知甚微的?？梢钥隙ǖ氖?，人絕不總是能夠認識到自己的利益或總是能夠追求其已經認識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅動的。面對現(xiàn)代民法的發(fā)展，有人驚呼“契約死亡”，有人則稱“契約再生”。２、人的社會性。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束。社會群體之間在日常生活中的利益沖突、社會認知上的種種