建構中的制度移植(存儲版)
【正文】 34條）。要求證人就自己沒有直接經歷的事實加以陳述的盤問。盡管當事人的證偽能夠排除某些證據(jù)，但對那些沒有經過證偽過程的證據(jù)，法官也可以根據(jù)自由心證的原則直接從正面判斷該證據(jù)的可采信?！盵12]（P⑥按照自由心證原則，對證據(jù)證明力的大小，以及對證據(jù)的取舍是法官依據(jù)自己的良心來加以確認的。交叉詢問包括主詢問和反詢問兩種。例如，陪審制、交叉詢問制、自由心證原則等等都反映特定的法觀念、意識。日本舊《民事訴訟法》規(guī)定：在當事人詢問結束以后，審判長可以對證人進行直接詢問（舊《民事訴訟法》第294條）。例如，在我國民事訴訟中也規(guī)定了辨論原則，并將辯論原則作為一項民事訴訟特有的基本原則，在我國民事訴訟理論認識中，具有十分顯赫和重要的地位。盡管各有關民事訴訟法的教科書在文字表述上有所不同，但對辯論原則含義的理解卻大同小異。77）從形式上看，在原蘇聯(lián)民事訴訟法理的闡釋中也存在所謂辯論原則，但該辯論原則的基本含義卻與大陸法系民事訴訟中的辯論主義在本質上大相徑庭。相反，開庭審理、當事人雙方激烈的言詞辯論，常常變形為一種“話劇表演”而流于形式，即所謂程序“空洞化”。最嚴重的后果是程序的獨立價值被否定，程序公正不能實現(xiàn)。對法觀念和法意識的調整又比訴訟體制的調整更為困難，因為，一定的法觀念和法意識的形成是長期的過程，所以，要消除和改變它也將是一個長期的過程。顯然，我國目前的訴訟體制環(huán)境還不是自認制度所要求的制度環(huán)境。9 / 9。在移植引進以前，首先應當充分了解該制度所附帶的體制因素、該制度的實際功能、負面作用，以便審視與受移植環(huán)境的契合度，需要對訴訟體制、具體制度加以調整，才能成功移植，引進時必須予以調整。消除或減弱這種作用，就是對移植環(huán)境的人為調整。法院可以按照自己的意志獨立收集證據(jù)，并作為裁判的依據(jù)?！盵21]（P‘訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定（票據(jù)、合同和稅則）的時候，法院可以依照已經查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決’（蘇俄民事訴訟法典第179條）?，F(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第12條規(guī)定∶“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。這種方法是否削足適履呢？ 一個有趣的現(xiàn)象是，我們在引進國外的法律制度時，常常是以借鑒的方式。按照英美法的交叉詢問制，法官是不能對當事人雙方的證人進行詢問的，但由于大陸法系沒有實行陪審制，法官在法庭審理中一直存在職權糾問的傳統(tǒng)，而且這一做法也與大陸法系追求真實的理念有關?！ ∈芤浦箔h(huán)境中訴訟體制、具體制度、原則以及法觀念意識等等往往不是單相地對被移植制度發(fā)生作用，而是綜合地對被移植制度發(fā)生排斥作用。傳聞證據(jù)之所以被排除，完全是因為證人制度的原因。以英美法的證據(jù)排除規(guī)則為例：大陸法系國家之所以沒有英美法那樣的證據(jù)排除規(guī)則與法官自由裁量和自由心證有密切的關系。3）有學者認為英美的交叉詢問的可證偽性，“對于發(fā)現(xiàn)案件事實更具有客觀屬性。另外，在認識論上，兩大法系也有所不同，英美法系主要是以證偽的方式來采信證據(jù)，只有那些沒有被證偽的證言才能作為真實的證據(jù)。對已經盤問的事項重復盤問；5在主詢問時，應當舉證的事項；2其他審判官在向審判長報告后，可以詢問證人。首先由提出對其詢問的當事人先行詢問該證人，在其詢問終了后，其他當事人可以對其詢問。二次世界大戰(zhàn)結束，日本成為戰(zhàn)敗國，美國以”盟軍“的名義登陸日本。我國民事訴訟中的辯論原則因為沒有制度約束力，因此，在我國民事訴訟辯論原則下不可能派生出自認制度。民事訴訟法第13條也規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”?！ ∽哉J制度有效運作所要求的制度環(huán)境是法院對案件事實（主要事實）的非職權探知，即主要事實由當事人提出，法院作出裁判的依據(jù)限于當事人所主張的事實。413）?！ 《?、民事訴訟法第125條第1款規(guī)定：“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”。這種證據(jù)制度移植后一般稱為“證據(jù)交換制度”。由此，人們所期望的通過陪審員的參與來提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。即作為臨時的非職業(yè)的陪審員與主持審理的職業(yè)法官在認定事實和適用法律方面具有相同的權力。從已經啟動的具有民間性質的《民事證據(jù)法》草案來看，移植外國證據(jù)制度是建構和完善我國民事證據(jù)制度的一個主要方法。②我國理論界在對待我國法律中的移植現(xiàn)象時，從來回避使用“移植”這一概念，通常對移植的過程，冠以“借鑒”，對于制度移植的說法是忌諱的。從日本法治的發(fā)展史來看，從明治維新至今，日本對外國法律，主要是西方法律的移植基本上是成功的。除了德國法以外，日本還移植英國等國的法律制度。但大規(guī)模的制度移植應當說是從明治維新以降。而且從總體來看，這種移植和借鑒基本上是成功的。在這個意義上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依據(jù)和理由?！ ∫幻袷伦C據(jù)法的民間草案起草過程中，一種主要的方法是移植國外的有關制度，從積極和褒獎的意義上通常稱之為“借鑒”，以避免其機械主義和形而上學。這種“移植”在學術上被認為是個“了不起的學術發(fā)明和思想解放”[1]（P 關鍵詞：民事；證據(jù)；制度；移植 引言 移植是人們生存、發(fā)展所必須和必要的手段和方法。對受植環(huán)境加以調整，使環(huán)境適應被移植的制度。制度的移植是將醫(yī)學上的“移植”這一術語“植入”了法學領域，使之與“法律”或“制度”構成一個合成概念。作為從事民事訴訟法學研究的筆者來講似乎有越界涉足之嫌，但考慮到法理學和比較法學在論及制度移植問題時，較少與民事訴訟制度相聯(lián)系，因此，筆者才在本文中專注民事訴訟領域，尤其是民事證據(jù)法建構中的制度移植問題，試圖進一步提出和闡明有關的問題。從法律上講，“有用”是指該制度能夠對某種社會關系的調整發(fā)生積極的作用。在法律制度移植方面，可以認為我國法律制度的現(xiàn)代化過程基本上是一個移植借鑒外國法的過程。日本古代亦開始從我國移植法律制度和政治制度。24）。尤其是英美法的法意識使得日本人不斷地反思、批判自己的傳統(tǒng)法意識觀念。盡管《陪審法》具有審判民主化的功能和作用，但卻因為與日本
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