【正文】 制度的排斥因素，因移植制度本身的缺陷問題，還不能說是制度移植的問題。發(fā)揮作用。這表現(xiàn)在陪審員實際上是陪而不審，頂多只起到助審的作用。盡管我國同樣也稱為陪審制，但與英美法的陪審制是完全不同的，性質上屬于大陸法的參審制。應當如何移植，所要考慮的則是移植后能否繼續(xù)發(fā)揮原有功能的問題。不僅我國的其他法律制度建設或調整是如此，《民事證據(jù)法》的制定也是如此。盡管我們一直忌諱制度移植的言行，但在我國的法治建構過程中，就從來沒有真正拒絕過制度移植。盡管《陪審法》具有審判民主化的功能和作用，但卻因為與日本歷史傳統(tǒng)不符，且日本缺乏民主的基礎和法治環(huán)境，到1943年《陪審法》被宣告停止實施?！　‘斎?，在移植和借鑒的這些法律制度中，有的仍然沒有能夠在日本存活。尤其是英美法的法意識使得日本人不斷地反思、批判自己的傳統(tǒng)法意識觀念。法律建構大量吸收了英美法的內容。24）。但由于法國法與日本當時的國情不符，遭到日本輿論和各界的反對、抵制，不得不重新修訂。日本古代亦開始從我國移植法律制度和政治制度。要做到被移植制度原有功能不喪失，就必需保證受移植環(huán)境與受移植制度的充分融合。在法律制度移植方面，可以認為我國法律制度的現(xiàn)代化過程基本上是一個移植借鑒外國法的過程。當然，制度移植的排斥與機體的排斥不同，機體的排斥體現(xiàn)為被移植體因不能與受移植體的融合而喪失繼續(xù)存活的基礎，最終死亡。從法律上講，“有用”是指該制度能夠對某種社會關系的調整發(fā)生積極的作用。這種觀點具有深厚的經驗基礎和意識基礎。作為從事民事訴訟法學研究的筆者來講似乎有越界涉足之嫌，但考慮到法理學和比較法學在論及制度移植問題時，較少與民事訴訟制度相聯(lián)系，因此，筆者才在本文中專注民事訴訟領域，尤其是民事證據(jù)法建構中的制度移植問題，試圖進一步提出和闡明有關的問題。法律的制定，一方面是建構某一社會關系領域的大的制度框架；另一方面，這一大的制度框架中也包含著若干相關的具體制度。制度的移植是將醫(yī)學上的“移植”這一術語“植入”了法學領域，使之與“法律”或“制度”構成一個合成概念。制度移植是一種最為經濟、高效的法律建構方法。對受植環(huán)境加以調整，使環(huán)境適應被移植的制度。摘　要：制度移植是經濟、高效的民事證據(jù)法的建構方法，但常常受制于兩個因素，即受植環(huán)境存在缺陷和受移植環(huán)境的排斥?！　￡P鍵詞：民事；證據(jù)；制度；移植　　引言　　移植是人們生存、發(fā)展所必須和必要的手段和方法?？茖W合理的制度是人類智慧的結晶，而制度的移植也同樣閃耀著人類智慧的光芒。這種“移植”在學術上被認為是個“了不起的學術發(fā)明和思想解放”[1]（P因此，制度移植大體上可以分為兩類：一類是整個法律制度的移植；另一類是某個法律中具體制度的移植[2][3].目前，在民事法學界，民事證據(jù)法草擬研究正在展開，相信這些民間學術活動必將對以后的證據(jù)立法產生影響?！　∫幻袷伦C據(jù)法的民間草案起草過程中，一種主要的方法是移植國外的有關制度，從積極和褒獎的意義上通常稱之為“借鑒”，以避免其機械主義和形而上學。這種意識的經典表述是“貓論”。在這個意義上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依據(jù)和理由。制度移植的排斥常常不能直觀地表現(xiàn)為制度的消亡，而是該制度的有效性不能得到體現(xiàn)，成為一種無用的制度。而且從總體來看，這種移植和借鑒基本上是成功的。因為受移植環(huán)境各種因素的排斥而使受移植的制度未發(fā)生作用或功能變形的情況在各國均有發(fā)生。但大規(guī)模的制度移植應當說是從明治維新以降。這次對法國法的移植是失敗的。除了德國法以外，日本還移植英國等國的法律制度。這一時期各主要法律部門也隨之進行了改革，改革的動力和壓力主要來自于國際社會。從日本法治的發(fā)展史來看，從明治維新至今，日本對外國法律，主要是西方法律的移植基本上是成功的。最具有代表性的是《陪審法》（1923年頒布）。②我國理論界在對待我國法律中的移植現(xiàn)象時，從來回避使用“移植”這一概念，通常對移植的過程，冠以“借鑒”，對于制度移植的說法是忌諱的。我國的法制建設實際上是從改革開放以后才開始的，至今已經制定了大量的法律和法規(guī)。從已經啟動的具有民間性質的《民事證據(jù)法》草案來看，移植外國證據(jù)制度是建構和完善我國民事證據(jù)制度的一個主要方法?！　∫浦惨院蟛荒馨l(fā)揮功能，在有的情況下是受移植制度本身的問題。即作為臨時的非職業(yè)的陪審員與主持審理的職業(yè)法官在認定事實和適用法律方面具有相同的權力。盡管陪審員有與合議的法官相同的認定事實的權力，但實際上是法官主導事實認定。由此，人們所期望的通過陪審員的參與來提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。法律制度移植失敗主要的原因是移植制度受移植環(huán)境的排斥和受植環(huán)境存在缺陷這兩大方面。這種證據(jù)制度移植后一般稱為“證據(jù)交換制度”。例如，證據(jù)失權的制度。民事訴訟法第125條第1款規(guī)定：“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”。正是這一配套制度的缺陷，阻礙了證據(jù)交換制度功能的發(fā)揮?！　《⒑暧^體制的排斥力來源于被移植制度所具有的另類體制與受植環(huán)境中體制的矛盾。413）。事實上最高人民法院也已經在司法解釋中將自認制度規(guī)范形式移植到了司法解釋文件中。　　自認制度有效運作所要求的制度環(huán)境是法院對案件事實（主要事實）的非職權探知，即主要事實由當事人提出，法院作出裁判的依據(jù)限于當事人所主張的事實。如果允許法院在自認后對該主張的事實進行調查和心證，那么實際上這種拘束力就不存在了，自認制度對訴訟的效率性和經濟性價值也就隨之喪失。民事訴訟法第13條也規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。在職權主義的訴訟體制下，自認制度就沒有了生存的基本條件。我國民事訴訟中的辯論原則因為沒有制度約束力，因此，在我國民事訴訟辯論原則下不可能派生出自認制度。以日本對英美法的交叉詢問制的移植為例：　　交叉詢問或交互詢問、交叉尋問（crossexamination）是英美法系訴訟中的一項重要制度，是指有關雙方當事人對證人交叉盤問的一整套規(guī)范。二次世界大戰(zhàn)結束，日本成為戰(zhàn)敗國，美國以”盟軍“的名義登陸日本。在這些法觀念的影響下，日本的