商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題研究(存儲(chǔ)版)
【正文】 現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在嚴(yán)重缺陷。該類(lèi)股東本身實(shí)際上也是代理人，國(guó)家控股的上市公司實(shí)際上掌握在一部分政府官員手中。市場(chǎng)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是他們諉過(guò)的擋箭牌。12 亞洲其他國(guó)家的上市公司同樣存在債權(quán)融資偏好，具體請(qǐng)參見(jiàn)胡鞍鋼等編：《亞洲公司治理模式的比較分析研究》，載于《公司治理模式的中外比較》，新華出版社出版，第168210頁(yè)?！吨袊?guó)上市公司治理準(zhǔn)則》等文件也提出“銀行及其他債權(quán)人、職工、供應(yīng)商、社區(qū)等公司的利益相關(guān)者的法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?。所以?jīng)濟(jì)學(xué)研究認(rèn)為，作為一種制度安排，由股東擁有剩余索取權(quán)和控制權(quán)是合理的。關(guān)于銀行參與公司治理問(wèn)題，有人以日本為例，對(duì)銀行參與治理提出懷疑。所以商業(yè)銀行參與公司治理不是所謂的“相機(jī)性控制”。20 胡鞍鋼、胡光宇著：《轉(zhuǎn)軌時(shí)期中國(guó)公司治理的回顧和展望》，載于《公司治理中外比較》，新華出版社，第51頁(yè)。中國(guó)的金融實(shí)踐證明了這一點(diǎn)，在銀企關(guān)系中，銀行受制于企業(yè)，23 最近關(guān)于“中航油（新加坡）丑聞”的重組方案中，工商銀行等國(guó)有大銀行將被迫繼續(xù)給該企業(yè)提供巨額貸款。而法律制度的背后，則是“股東的利益最大化”的國(guó)外上市公司治理經(jīng)典理論，而這種經(jīng)典理論并沒(méi)有關(guān)注中國(guó)的具體國(guó)情。雖然上市公司的重大貸款行為都經(jīng)董事會(huì)的審批，但是董事會(huì)成員的責(zé)任問(wèn)題卻被“遺漏”了。實(shí)踐中，上市公司董事會(huì)往往繼續(xù)提供虛假信息來(lái)欺詐債權(quán)銀行，以對(duì)付債權(quán)銀行的貸款檢查。上市公司對(duì)外信用擔(dān)保無(wú)論是連帶責(zé)任擔(dān)保、一般擔(dān)保都會(huì)影響既有銀行貸款的安全?！跋葦睾笞唷睂?shí)際上剝奪了債權(quán)銀行對(duì)上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權(quán)和話(huà)語(yǔ)權(quán)，對(duì)債權(quán)銀行明顯不利。一旦上市公司危機(jī)出現(xiàn)，首當(dāng)其沖的便是債權(quán)銀行及金融安全問(wèn)題，因?yàn)榭毓晒蓶|可以通過(guò)其控制的董事會(huì)將有關(guān)資產(chǎn)“事先安排了”。而按照公司法的規(guī)定，董事會(huì)由股東提名的董事構(gòu)成，債權(quán)銀行自然無(wú)緣進(jìn)入董事會(huì)。在這個(gè)認(rèn)識(shí)的前提下，我們提出了上市公司董事會(huì)治理與債權(quán)人利益保護(hù)的法律建議和制度設(shè)計(jì)：（一）債權(quán)銀行代表以獨(dú)立董事身份進(jìn)入上市公司董事會(huì)，參與上市公司董事會(huì)治理日本的銀行參與公司治理是以銀行與企業(yè)交叉持股為前提的，目的是加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)內(nèi)成員間、銀行與企業(yè)間的相互聯(lián)系。我們建議在此次《公司法》修改中，增加董事會(huì)向債權(quán)人披露上市公司的經(jīng)營(yíng)信息的義務(wù)，涉及到惡意欺詐債權(quán)銀行的，應(yīng)該堅(jiān)決追究相關(guān)董事個(gè)人的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。公司違反上述義務(wù)時(shí)，推定董事會(huì)成員存在過(guò)錯(cuò)并應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。上市公司的經(jīng)營(yíng)信息對(duì)稱(chēng)是債權(quán)銀行采取一系列債權(quán)保護(hù)措施的前提和基礎(chǔ)，而信息披露的準(zhǔn)確性、真實(shí)性是非常重要的因素。四、銀行參與上市公司董事會(huì)治理的立法建議如前所述，我國(guó)上市公司資本結(jié)構(gòu)中，在銀行債權(quán)占有絕對(duì)多數(shù)的比例的情況下，現(xiàn)實(shí)向我們提出了如何重新塑造甚至創(chuàng)設(shè)特殊國(guó)情下的上市公司董事會(huì)治理的模式和類(lèi)型的問(wèn)題。從目前的上市公司股權(quán)托管實(shí)踐和法律規(guī)定來(lái)看，債權(quán)人同樣被排除在外。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購(gòu)的規(guī)定中，即使在程序上也沒(méi)有規(guī)定債權(quán)銀行的參與權(quán)和知情權(quán)。也就是說(shuō)，公司的重大重組行為，債權(quán)人僅僅獲得了知情權(quán)。，公司股權(quán)的收購(gòu)和出售（包括控制權(quán)出售），債權(quán)再融資（發(fā)債和新增貸款），提供擔(dān)保（資產(chǎn)擔(dān)保和人的擔(dān)保），股權(quán)托管和減資行為，這些重大資產(chǎn)重組行為對(duì)銀行貸款安全影響甚大。銀行知情權(quán)應(yīng)該得到明確的規(guī)定和保護(hù)。也就是說(shuō)從貸款申請(qǐng)階段開(kāi)始，就存在大量的上市公司欺詐。在“藍(lán)田股份”、“周正毅事件”中，各大銀行在得知相關(guān)上市公司可能崩盤(pán)后才開(kāi)始競(jìng)相加入“討債大軍”，而在事發(fā)之前幾乎毫無(wú)所知。22 《上海證券報(bào)》2004年12月9日?qǐng)?bào)道：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)需要長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的股市——訪(fǎng)全國(guó)人大常委、財(cái)經(jīng)委員副主任委員周正慶》。而且隨著中國(guó)加入WTO，近年來(lái)銀行改革帶來(lái)了自身治理水平的提高，銀行參與上市公司治理的能力有望不斷提高。特別是在業(yè)務(wù)服務(wù)差異化不大的情況下，更是如此。完全照搬西方的企業(yè)理論可能會(huì)導(dǎo)致一定的“本土沖突”，也不利于銀企關(guān)系類(lèi)型的改善。從理論上講，債權(quán)資本的收益（利息）是通過(guò)貸款合同“固定”下來(lái)的，15 中國(guó)法律限制貸款利率的市場(chǎng)化，貸款價(jià)格是由國(guó)家規(guī)定的?！豆痉ā返?條將債權(quán)人利益保護(hù)放在治理目標(biāo)的重要位置。德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家強(qiáng)調(diào)職工參與公司治理體現(xiàn)了同樣的政策取向和立法思路。這種觀點(diǎn)很好地解釋了上市公司母公司掏空上市公司、內(nèi)部人控制和尋租（利益沖突交易）等中國(guó)上市公司治理中的現(xiàn)象。關(guān)于美國(guó)公司法改革及其啟示的不同討論可以參見(jiàn)《關(guān)于美國(guó)公司改革法案的另類(lèi)思考》，：《所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托代理關(guān)系——兼評(píng)崔之元和周其仁的一些觀點(diǎn)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第9期。這主要是各國(guó)考慮到公司特別是跨國(guó)公司和上市公司的社會(huì)影響力逐步增大。從國(guó)家信用到國(guó)家違約是一個(gè)有趣但又傷感的研究課題。從公司的影響力和存在的外部性等角度看，董事會(huì)治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點(diǎn)過(guò)時(shí)和武斷。在科技發(fā)展和崗位分工細(xì)化的情況下，特定崗位的專(zhuān)用性特征很強(qiáng)，在企業(yè)失敗后，職工的人力資本重新?lián)Q算的成本和風(fēng)險(xiǎn)很高，失業(yè)是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。股東的短視性最終會(huì)損害公司的利益，也最終損害股東的利益。實(shí)踐中，通過(guò)股東大會(huì)選舉或提名董事以組成董事會(huì)，董事會(huì)掌握公司的決策權(quán)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層進(jìn)行監(jiān)督和約束，以保護(hù)股東利益最大化。我們認(rèn)為，董事會(huì)治理是為了保障董事會(huì)科學(xué)決策與監(jiān)督和促成其高效率運(yùn)行從而對(duì)董事會(huì)形成、組織、運(yùn)作以及董事職責(zé)所作的機(jī)制設(shè)計(jì)和制度安排。因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)《公司法》修訂之際，應(yīng)當(dāng)增加商業(yè)銀行參與上市公司董事會(huì)治理的內(nèi)容，在完善董事會(huì)治理的同時(shí)更好地保護(hù)商業(yè)銀行的利益。由于我國(guó)的上市公司一直以來(lái)
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