【正文】 方式雖不是以書(shū)面或口頭方式作出的，但受要約人通過(guò)實(shí)施一定的行為或其他方式作出了承諾，而且從其行為和表現(xiàn)來(lái)看，可確定其具有承諾的意思。 在此，還需要討論的是，此處究竟是關(guān)于意思實(shí)現(xiàn)的規(guī)定還是默示的意思表示的規(guī)定。但我國(guó)沒(méi)有作出如此區(qū)分。在此之前，由于郵局、電報(bào)局及其他信差的原因而導(dǎo)致承諾通知丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)此后果。但因?yàn)?，?shí)踐中郵件丟失和延誤畢竟不是常情，因此英美法這方面的優(yōu)勢(shì)并非如想象的那么大，而且根據(jù)送信主義，要約人在未能收到承諾的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對(duì)承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)于要約人過(guò)于苛刻，且對(duì)維護(hù)要約人的利益并不十分有利。承諾人只有 一種撤回的可能性，即在發(fā)信之前撤回承諾。 第三，在承諾的遲延方面不同。 從以上分析可見(jiàn)，兩大法系所采用的規(guī)則確實(shí)存在著諸多區(qū)別。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 第二十八條 受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承 諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。此種規(guī)定雖然是出于鼓勵(lì)交易的考 慮，但是對(duì)于此種違反合同法基本原理的規(guī)定其合理性值得探討。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。 我國(guó)合同法基本上借鑒了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第 2－ 207 條的規(guī)定“明確和及時(shí)的承諾表示或者于合理時(shí)間內(nèi)發(fā)送的確認(rèn) 書(shū)均構(gòu)成承諾，即使其所述條款對(duì)要約或約定條款有所補(bǔ)充或不同，但承諾的明示以要約人同意這些補(bǔ)充條款或不同條款條件者除外”。因此，現(xiàn)代合同法都規(guī)定，承諾只要不對(duì)要約作實(shí)質(zhì)性變更，也可以使合同成立。第三，合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志。 我們認(rèn)為證據(jù)說(shuō)更多地著眼于合同糾紛的解決，揭示了書(shū)面形式在明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及訴訟中的重要作用。 一般成立要件與一般生效要件是一種“表里”關(guān)系，即只要有當(dāng)事人作出了意思表示，法律行為就成立，這是“表象”；而只有當(dāng)符合一定標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人作出了符合一定標(biāo)準(zhǔn)的意思表示時(shí)，該法律行為才在法律上發(fā)生效力，這種“標(biāo)準(zhǔn)”就是由生效要件所規(guī)定的，是“本質(zhì)”。（此處主要參考張谷《合同與合同書(shū)》一文） 第三十三條 當(dāng)事人采用 信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。 確認(rèn)書(shū)通常適用于對(duì)雙方達(dá)成的初步協(xié)議的確認(rèn)，而不適用于以合同書(shū)形式訂立合同 的情況。 當(dāng)然，確認(rèn)書(shū)的簽訂的前提是合同還沒(méi)有成立，至于承諾人在已作出承諾以后，又提出簽定確認(rèn)書(shū)的問(wèn)題，則實(shí)際上將要推翻或否認(rèn)已經(jīng)成立的合同，因此構(gòu)成違約。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的協(xié)議履行。在做出確認(rèn)書(shū)之前，合同并沒(méi)有承諾?？梢?jiàn)，無(wú)論書(shū)面形式作為法定形式還是約定形式，都是對(duì)于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件?！庇纱丝梢?jiàn)，第三十六條本身也強(qiáng)調(diào)書(shū)面形式是合同的成立要件。 實(shí)際上，關(guān)于書(shū)面形式對(duì)于合同而言究竟是何性質(zhì)的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界有成立要件說(shuō)，證據(jù)說(shuō)和生效要件說(shuō)，三種觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，莫衷一是。合同成立在 合同法上具有重要意義：第一，合同的成立旨在解決合同是否存在的問(wèn)題。因?yàn)槌兄Z是對(duì)要約的同意，其同意內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致，才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。但后來(lái)為了鼓勵(lì)交易，對(duì)此原則漸漸作寬松解釋，承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不得對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對(duì)原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約?！逼淠康脑谟诓糠旨骖櫝兄Z人的利益。本條規(guī)定實(shí)際上認(rèn)可遲到的承諾在特定條件下，仍然是一種承諾。 已如前述，我國(guó)之所以允許撤回承諾，是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)于承諾的生效采用到達(dá)主義。例如，承諾到達(dá)要約人的秘書(shū)的手里、承諾到達(dá)了要約人的郵箱里等?！碑?dāng)然要約人應(yīng)當(dāng)將承諾遲到的情況及時(shí)通知受要約人。而大陸法認(rèn)為不允許受要約人撤回承諾既不符合受要約人的意志，也不利于使當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)交易的變化而 作出是否訂約的決定。”《國(guó)際貨物銷售合同公約》第 22 條規(guī)定：接受得予撤回，如果撤回于接受通知生效之前或同時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人，則撤回的通知有效。由于在成立的時(shí)間上不同，因此根據(jù)送信主義所成立的合同，應(yīng)比送達(dá)主義成立的合同，在時(shí)間上要早。 送信主義和到達(dá)主義的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)： 第一，在合同成立的時(shí)間上不同。而以非對(duì)話方式作出承諾的，才自到達(dá)時(shí)生效。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以本來(lái)表示一定意思的適當(dāng)手段為意思表示，是明示的意思表示，否則為默示的意思表示。通過(guò)行為作出的意思表示，只有根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表 明可以通過(guò)行為作出承諾從認(rèn)其為意思表示。對(duì)于需要登記的合同則從登記之日起宣告合同成立。在該類合同中，除非有合同無(wú)效的情形存在合同自成立時(shí)即生合同的效力。因?yàn)槿绻?dāng)事人發(fā)出交叉要約，即使不承認(rèn)于后到達(dá)的要約到達(dá)時(shí)合同成立，絕大多數(shù)當(dāng)事人也一定會(huì)在此后達(dá)成合意。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。 釋義： 此條是關(guān)于合同成立時(shí)間的一般規(guī)定，即承諾生效時(shí)合同成立。如果承諾超過(guò)了規(guī)定的期限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。本條第一款規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人”。但是，如果要約沒(méi)有對(duì)承諾方式作出特別規(guī)定，則受要約人可以采用如下方式來(lái)表示承諾：（ 1）以口頭或書(shū)面的方式表示承諾，這種方式是在實(shí)踐中經(jīng)常采用的。對(duì)于默示的意思表示是否為意思實(shí)現(xiàn)，學(xué)者間素來(lái)有爭(zhēng)議。對(duì)于明示的意思表示和默示的意思表示的區(qū)分，一般采取客觀說(shuō)。承諾的方式，是指受要約人通過(guò)何種形式將承諾的意思表達(dá)出來(lái)。 5， 必須是符合要約的要 求的意思表示。這就是說(shuō)，即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，在以下兩種情況下承諾也不能生效。 我國(guó)合同法也借鑒這一立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不得對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對(duì)原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約。 承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，具體表現(xiàn)在：承諾必須是無(wú)條件的承諾，不得限制、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對(duì)原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約。只有在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)的承諾才是有效的。（ 2）第三人不是受要約人，不能接受承諾，第三人向要 約人作出承諾，視為發(fā)出要約。所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。如果在受要約人作出的承諾通知中，并沒(méi)有更改要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只是對(duì)要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容予以變更，而要約人又沒(méi)有及時(shí)表示反對(duì)，則此種承諾不應(yīng)視為對(duì)要約的拒絕。如前所述，在受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約人可以撤銷要約。但是，本條第 3 項(xiàng)對(duì) 于默示的拒絕已經(jīng)作出了規(guī)定，可見(jiàn)，第 1 項(xiàng)中的“拒絕”應(yīng)當(dāng)理解為明示的拒絕。因?yàn)榧词箤?duì)于可以撤銷的要約，要約人撤銷要約給受要約人造成損害的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任（一般是締約上過(guò)失責(zé)任）。 A 同意了。但是國(guó)際立法與國(guó)內(nèi)立法之間是否應(yīng)當(dāng)有所不同，而且最新的立法是否就是最值得借鑒的，這些都有待研究。如果法律上對(duì)要約的撤銷不作限制，允許要約人隨意撤銷要約，那么必將在事實(shí)上否定要約的法律效力，導(dǎo)致要約在性質(zhì)上的變化，同時(shí)也會(huì)給受要約人造成不必要的損失。第二，如果要約人不得撤銷要約，可能予受要約人以過(guò)分的特權(quán)，而不利于要約人。第二，是否受到法律的限制不同。由于撤回是在要約到達(dá)受要約人之前作出的，因此在撤回時(shí)要約并沒(méi)有生效，撤回要約也不會(huì)影響到受要約人的利益。 另外，本條第 3 款對(duì)于以電子數(shù)據(jù)特殊用數(shù)據(jù)電文形式訂立 合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間（參見(jiàn)合同法第 16 條）視為到達(dá)時(shí)間。第 2 款又就商業(yè)廣告作出特別規(guī)定，因?yàn)樯虡I(yè)廣告雖然是對(duì)不特定人發(fā)出的，但如果符合要約的條件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為要約，這是為了給民事主體更多的選擇自由。要約要表明經(jīng)相對(duì)人承諾，要約人即受該意思表示約束。既然我們承認(rèn)公平競(jìng)爭(zhēng)的合法性，允許法律關(guān)系主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中對(duì)合作對(duì)象進(jìn)行多向選擇，就沒(méi)有理由對(duì)要約的形式、范圍進(jìn)行限制?！按_定”是指要約的內(nèi)容必須明確，或可以通過(guò)一定的方式得以明確，而不能含糊不清，否則無(wú)法承諾。（ 2）法律行為說(shuō)認(rèn)為，要約人在發(fā)出要約以后，其行為要受到法律規(guī)范的制約。 關(guān)于合同 的訂立， 大陸法系民法一般將其分為兩個(gè)階段：即要約階段和承諾階段，經(jīng)過(guò)這兩個(gè)階段以后，合同即已經(jīng)訂立。 7，解決爭(zhēng)議的方法。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人依據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)的場(chǎng)所。質(zhì)量條款在一般情況下并不是合同的必要條款，如果當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定質(zhì)量條款或約定的質(zhì)量條款不明確，可以根據(jù)合同法第 61 條和第 62 條的規(guī)定填補(bǔ)漏洞，不能宣布合同不成立。合同中寫(xiě)明住所的意義在于通過(guò)確定住所，有利于決定債務(wù)履行地、訴訟管轄、涉外法律適用的準(zhǔn)據(jù)法、法律文書(shū)送達(dá)的地點(diǎn)等事宜。偶素既不決定合同的成立和生效，也不是某一類合同所共有的，在缺乏偶素規(guī)定的情況下，法律也不應(yīng)采取推定的辦法加以補(bǔ)充。這些條款所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)直接關(guān)系到合同的性質(zhì)，如果缺少必要條款，合同是不能成立的。這主要表現(xiàn)在合同法不僅規(guī)定了一些可以填補(bǔ)合同漏洞的任意性條款，而且一些法律及法規(guī)規(guī)定了合同當(dāng)事人必須遵守的強(qiáng)行性義務(wù)，從而形成了合同法中的法定義務(wù)。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。法定的書(shū)面形式，是指法律和行政法規(guī)規(guī)定在某種合同關(guān)系中應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。此種定義方式稱為立法定義，具有很強(qiáng)的權(quán)威性。 第三，證據(jù)效力說(shuō)。關(guān)于法定形式的效力，在學(xué)理上一直存在不同看法。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！钡私忉寣?shí)際上承認(rèn)了法人超越經(jīng)營(yíng)范圍而訂立的合同是有效的。因?yàn)榧儷@法律上利益是指僅僅享有法律上的權(quán)利，而不必履行義務(wù)。 根據(jù)《民法通則意見(jiàn)》第 6 條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能 力為由，主張以上行為無(wú)效。 釋義： 該條第一款是關(guān)于合同一般生效要件的規(guī)定。在這一點(diǎn)上，我國(guó)法律規(guī)定與法國(guó)的規(guī)定有區(qū)別。 釋義： 此條是關(guān)于合同效力的規(guī)定。我國(guó)合同法所規(guī)定的“尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”相當(dāng)于外國(guó)法上的違反公序良俗。在合同關(guān)系終止以后，盡管雙方當(dāng)事人不再承擔(dān)合同義務(wù)，但亦應(yīng)根據(jù)誠(chéng)信原則的要求，承 擔(dān)某些必要的附隨義務(wù)，包括保密、忠實(shí)等義務(wù)。（三）衡平的功能?！弊源?，誠(chéng)實(shí)信用原則成為民法中的帝王條款。 釋義： 這是合同法中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定。 釋義： 這是關(guān)于公平原則的規(guī)定。寫(xiě)在本條中，是否妥當(dāng)值得探討。 第三條 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。也就是說(shuō)，我國(guó)合同法采納的是大陸法系國(guó)家的通說(shuō)，即合同是一種合意，而沒(méi)有采納英美法系國(guó)家的說(shuō)法，合同是一種允諾。另外，第三個(gè)目 的就是“促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”。 釋義： 本條開(kāi)宗明義，指明了合同法的立法目的。當(dāng)然，“促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”的說(shuō)法，也確實(shí)反映了我國(guó)制定當(dāng)時(shí)統(tǒng)一合同法的一個(gè)重大目的，就是要統(tǒng)一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。但作為效力處于民法通則之下的合同法對(duì)于民事主體的間接規(guī)定，其效力如何值得探討。其實(shí)，在合同法中所強(qiáng)調(diào)的平等原則與民法總則中的平等原則相比并沒(méi)有其獨(dú)特之處。但由于我國(guó)對(duì)于“自由”二字有些忌諱，因?yàn)樗坪跖c資產(chǎn)階級(jí)自由化有些聯(lián)系，所以采用“自愿”以代替“自由”。 但民法主要采取意思主義的調(diào)控方式，所以，各國(guó)對(duì)公平的理解大多采納主觀主義的標(biāo)準(zhǔn)。其中就包括了誠(chéng)信的思想。但是，也有學(xué)者指出，此種道德原則法律化的結(jié)果，不免會(huì)導(dǎo)致法律的可預(yù)期性減弱，而且適用不當(dāng)也會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)人自由的侵犯。誠(chéng)信原則在解 釋法律或合同方面的作用，常常使該原則被稱為“解釋法”。 釋義： 此條是關(guān)于合同法上的合法原則的規(guī)定。 從另外一個(gè)視角來(lái)看，此條也可以包含了“權(quán)利不得濫用原則”的內(nèi)容，權(quán)利不得濫用原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行使權(quán)利不得損害他人的利益；二是行使權(quán)利不得損害社會(huì)公共利益。 合同的效力的特點(diǎn)在于： 1，合同效力的基礎(chǔ)是合同已經(jīng)成立。 合同還具有對(duì)外效力，即任何第三人不得侵害合同債權(quán)。因此，一般在論述合同的一般生效要件時(shí)，并不必考慮自然人的行為能力。 3，在法定代理人確定的目的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為。但企業(yè)法人超越其經(jīng)營(yíng)范圍而行為，該行為是否有效，值得探討?！卑凑諏W(xué)界的看法，代理制度實(shí)際上是行為能力的補(bǔ)充和擴(kuò)張。從這個(gè)意義上說(shuō)，合同的形式不僅包括法定的方式，也包括當(dāng)事人在合同中約定的形式。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無(wú)效，即法定形式的要求屬于合 同的生效要件。而只是表明當(dāng)事人沒(méi)有足夠的證據(jù)證明合同已成立或者不具備某項(xiàng)合同的內(nèi)容，此外承認(rèn)書(shū)面形式作為合同的成立要件或生效要件勢(shì)必導(dǎo)致合同法第 36 條規(guī)定與第 10 條第 2 款規(guī)定的矛盾，因此只有承認(rèn)合同的書(shū)面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。其主要優(yōu)點(diǎn)在于：第一，它可以提醒人們認(rèn)真地簽訂合同：第二，由于書(shū)面形式 的確定性，它有助于糾紛的解決。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的 ，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。合同內(nèi)容是指合同當(dāng)事人享有的權(quán)利即債權(quán)和承擔(dān)的義務(wù)即債務(wù)。 關(guān)于合同條款最具有意義的分類是將合同條款分為必要條款和非必要條款。常素是某一類合同所都具有的。非必要條款，是指不是合同必須具備的條款。