【正文】 益英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社， 2020 年第一版，第 38 頁。 [8] 范戰(zhàn)江、石美遐主編，《新編勞動爭議仲裁案例》，法律出版社， 2020 年版。 [ 6] 馬原主編，《勞動法分解適用集成》，人民法院出版社， 2020 年版。 [4] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社， 1995 年第二版，第 297 頁。違約金應體現(xiàn)懲罰性，違約金數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。 3．規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計算方法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 [2020]24 號，下稱《解釋》）第十五條規(guī)定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金的情形。 4．對 “ 三期 ” 女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護規(guī)定不明。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判。實際操作中，強制用人單位繼續(xù)履行勞 動合同，還必須符合如下條件： 1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為 繼續(xù)履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。繼 續(xù)履行責任， 是受合同所要實現(xiàn)的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現(xiàn)。案例一中仲裁裁決僅適用《補償辦法》的規(guī)定，只支持胡小姐經(jīng)濟補償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯誤的?，F(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。 為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第 3 條作了具體規(guī)定：（ 1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入 25%的賠償費用；（ 2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（ 3）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應 支付勞動者相當于醫(yī)療費用 25%的賠償費用；（ 4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應支付相當于其醫(yī)療費用25%的賠償費用（ 5）勞動合同約定的其他賠償費用?！秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。根據(jù)國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。 二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍 法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。 張某不服公司的辭退和補償決定，于 2020 年 8 月 28 日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間 10 個月的工資。 2020 年 11 月 6 日，公司無故將處于哺乳期內的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經(jīng)濟補償或賠償。 3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業(yè)有權根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。 6．隨意辭退 “ 三期 ” 女職工 和在醫(yī)療期內的勞動者。 2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。司法實踐中 [1]，對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，多是適用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481 號，以下簡稱《補償辦法》）的規(guī)定進行裁判，而少用《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā) [1995]223 號，以下簡稱《賠償辦法》）的規(guī)定。追究用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，主要適用《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第三條的規(guī)定；法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋規(guī)定可以參照適用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定的，從其規(guī)定。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法問題研究的理論和代理勞動爭議案件的實踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用與完善問題進行初步探討，以期使合法權益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當?shù)木葷，F(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。當爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。 6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。仲裁委員會不支持胡小姐關于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應當支付代通知金的法定情形。 張某不服仲裁裁決，于 2020 年 11 月 20 日向深圳市某區(qū)人民法院起訴。經(jīng)濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償 損失和繼續(xù)履行。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。第三種觀點實際是《勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關賠償辦法問題的復函》（勞社廳函 [2020]238 號，以下簡稱《復函》）的解釋?！豆ā返谖迨l規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋 [2020]11 號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據(jù)當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金；《深圳經(jīng)濟特區(qū)實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉若干規(guī)定》（下稱《深圳規(guī)定》）第 17 條也規(guī)定：用人單位違法辭退 “ 三期 ” 女職工拒不改正的，發(fā)給女職工勞動合同期滿 前剩余期間的全部勞動報酬和國家規(guī)定的生活補助費（同經(jīng)濟補償金）。繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否已經(jīng)承 擔賠償金或違約金責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。所以有些勞動者會選擇得到適當?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。以致現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。 對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。 （二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規(guī)定的建議 應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》