【正文】 當然正如有人指出在全面化的改革時呈現(xiàn)了指導(dǎo)人言詞極“左〞但行為極“右〞的現(xiàn)象但起碼在概念上和話語上社會公正理念在道德價值觀念中占主要地位是無可置疑的。而我們已經(jīng)看到現(xiàn)代法律的真正性質(zhì)并不簡單在于其古典正統(tǒng)形式〕而在于其和法律實用以及法律現(xiàn)實〕的長并存、拉鋸、互相浸透。我已經(jīng)在?中國法庭調(diào)解的過去與如今?文中證正是在無過錯情況之下以及同等權(quán)利或義務(wù)情況之下〕法庭調(diào)解程序的成功可能性。按照西方形式法庭的程序的判斷是不可能于法律原那么的判斷的。但是與其形式原來的精不同中國法律對這些權(quán)利構(gòu)造的理解不是像形式那樣要求把其抽象于情況之上而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念允許在運作過程中考慮到實用性的因素可以靈敏使用當然也因此常常會模糊使用導(dǎo)致違犯人們權(quán)利的法庭行為〕。這是因為?大清律例?認為任何抽象原那么都不可能包含實際生活中千變?nèi)f化的情況任何抽象原那么的詳細含義必須通過情況的例子來說明而所不能預(yù)的情況那么應(yīng)通過比引邏輯來處理[52]。這種“回歸〞背后的一個主要是要在婚姻法中建立以個利觀念為主的自治性私法認為這樣才是真正現(xiàn)代性的法律[50]。在賠償法中法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現(xiàn)實并為之在“侵權(quán)行為〞原那么之外另列不同的原那么。它的現(xiàn)代性不僅只顯示于當前生活的適用也顯示于其和最近的的法律思想的一些共識。正如有人已經(jīng)指出上世紀90年代世界各已有不少正在試用這樣的調(diào)解包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、匈牙利、印度、和韓國以及地區(qū)[46]。在中國的制度之下當事人雖然具有回絕承受法庭調(diào)解結(jié)果的權(quán)利但不能回絕繼之而來的判決程序。對于這樣一種無稽的“〞我已在?離婚法理：當代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實?與?中國法庭調(diào)解的過去和如今?兩文中做了詳細證[44]。尤其是在幾乎不可能進展有關(guān)的統(tǒng)計[42]。它的性質(zhì)所用程序以及結(jié)都可以歸屬調(diào)解。這種庭外協(xié)定并不存在中國式的通過開導(dǎo)和妥協(xié)的“息事寧人〞性的和解作用。無如何不容置疑的是西律文化受這種觀念的主宰的。一方面它不會形成中國法庭那種過分強迫的、不顧當事人的真正意愿的調(diào)解尤其是離婚懇求中的“調(diào)解和好〞強迫地駁回單方當事人的離婚懇求——因此形成哈金在?等待?中描繪的那種題材故事主角屢次試圖離婚足足“等待〞了18年才到達他離婚的愿望[38]。此外它也表達了下一節(jié)中要集中討的比較獨特的法庭調(diào)解制度。把“感情〞認作是一切婚姻的根底既可以用來打擊“封建〞婚姻也可以用來反對所謂“資產(chǎn)階級〞的“輕率態(tài)度〞和“喜新厭舊〞思想后者也是丁玲在?三八節(jié)有感?一文中所批評的那種內(nèi)所見的現(xiàn)象〕。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情根底不要草率結(jié)婚。正因為如此從儒家的“和〞的理念來看法庭斷案不如調(diào)解：“蓋聽斷以法而調(diào)處以情。上面這幾點我在?離婚法理：當代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實?文中已經(jīng)詳細證[28]。而從的視角來看農(nóng)村人民對的支持至為關(guān)鍵在大失敗之后的存亡可以說完全取決于為提供的農(nóng)村人民。當時模擬蘇聯(lián)1926年的非常激進的?婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護權(quán)法?規(guī)定“確定離婚。從西方“侵權(quán)行為〞原那么來看這樣的法律條文以及法庭行為是違犯邏輯的。在這一點受騙代中國法律在原那么上與西方和法律是一致的。那樣便會更像物權(quán)法在實際運作中既在城引用西方的單元性、排他性產(chǎn)權(quán)原那么也在農(nóng)村援用中國農(nóng)村傳統(tǒng)中的更為復(fù)雜多元的產(chǎn)權(quán)規(guī)那么。這樣在從德國移植的法律之上附加了中國的典權(quán)。其根本精是讓被經(jīng)濟困難所迫而轉(zhuǎn)讓土地的人得能較長時地保持比較有利的回贖條件可以說表達了小農(nóng)社會照顧弱者的道德觀念。在這種認識精中理優(yōu)先于演繹推理而法律條文包括根本法理的形成被認為應(yīng)從理經(jīng)歷出發(fā)而不是像德國大陸法那樣從絕對公理出發(fā)通過邏輯演繹而推理成為法律原那么的思維方式。這一點我已在?中國民事判決的過去和如今?一文的養(yǎng)贍部中根據(jù)實際案件進展了證。它明確地把繼承權(quán)利和養(yǎng)贍義務(wù)連接了起來：“對被繼承人進了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人分配遺產(chǎn)時可以多分；有撫養(yǎng)才能和有撫養(yǎng)條件的繼承人不盡撫養(yǎng)義務(wù)的分配遺產(chǎn)時應(yīng)當不分或者少分〞3條〕[?]。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因為農(nóng)村部于生前便分家新法律條文后的繼承規(guī)定對農(nóng)村實際生活影響非常有限。作者認為中國法律改革的將來不在于移植和外鄉(xiāng)的任何一方而應(yīng)該在于兩者在追求現(xiàn)代理念的理中的長時并存和互相作用[⑩]。因此法學界“移植〞的部人士認為建立完好的制度和程序乃是當務(wù)之急。然后是對這種所謂“資產(chǎn)階級法制〞的全盤否認以及其以的蘇聯(lián)為模范的立法然后是在中蘇分道揚鑣之后的主要依賴外鄉(xiāng)資源尤其是農(nóng)村的和革動的調(diào)解傳統(tǒng)最后是改革時的再度大量引進西律幾乎是全盤西化而又因此激發(fā)了相應(yīng)的批評和“外鄉(xiāng)資源〞的呼聲。的實用便是其中一個例子它既否認任何認識的絕對性和永久性也同時強調(diào)對的嚴謹認識以及對經(jīng)歷的系統(tǒng)整理和概念化也因此完全不同于后現(xiàn)代那種疑心一切認識的態(tài)度〕。更廣泛地說現(xiàn)代的制度也如此。無是在法庭上還是在知識界都沒有所謂客觀、沒有絕對的可言。對許多中國學者來說面對1980年代以來的全盤西化潮流這是具有一定吸引力的。當然現(xiàn)代帶有相當強烈偏向于單一理極端的傾向。此后法律實用更導(dǎo)致了1920年代的法律現(xiàn)實LegalReali〕運動的興起(兩位主要人物是RoscoePound和KarlLlewellyn雖然兩人之間多有爭)在認識上排斥理性的演繹而堅持經(jīng)歷的歸納法在精上繼承了實用之強調(diào)法律的社會效應(yīng)在上更進一步納入了新型的社會科學尤其是社會學[④]。人們一般把此“正統(tǒng)〞起源追溯到從1870年開始執(zhí)掌哈法學院院長職位的ristopherColumbusLangdell他對現(xiàn)代法律形成影響極其深遠。以或英國為例其經(jīng)濟的現(xiàn)代性并不簡單地在于亞當斯型的“看不見的手〞所主宰的純資本經(jīng)濟而在于歷史上資本制度面對多種下層社會群體的運動而做出逐步妥協(xié)之后形成的結(jié)果——也因此在個人的和經(jīng)濟權(quán)利之外另外形成了所謂的社會權(quán)利socialrights〕。本文試圖從中國近百年的法律理歷史中挖掘具有中國特色的現(xiàn)代性包括繼承養(yǎng)贍、物權(quán)、賠償、離婚等主要民法領(lǐng)域并擰出創(chuàng)立的法庭調(diào)解制度以及中國古代以來的實用道德思維方式指出它們和西方今日追求“非訴訟糾紛解決形式〞的運動以及的實用法律傳統(tǒng)的諸多共識。以思想史為例現(xiàn)代性不在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)理性rationali〕和經(jīng)歷(empirici)中的任何一個而在于兩者18世紀以來的歷史上的共存、拉鋸和互相浸透?，F(xiàn)代的理念包括科學知識、工業(yè)開展、等等但是這些理念不等于單一的理或或歷史途徑而在于追求這些理念的多樣的歷史實際變遷過程。雖然如此我們并不能簡單地把現(xiàn)代法律等同于其古典正統(tǒng)?，F(xiàn)代法律既有其形式的方方面面也有諸如現(xiàn)實和實用的成分。他自己那么特別強調(diào)一切知識的地方性(localknowledge)或者說是特殊性或相對性[⑦]。但是后現(xiàn)代所攻擊的“現(xiàn)代性〞其實主要只是現(xiàn)代的表達而不是西方現(xiàn)代的理的歷史。它不在于雙方律師的說詞的任何一方不在于任何單一的傳統(tǒng)而在于包容不同說詞的制度以及法庭追求的判決和理。這是西方啟蒙時代以來許多理的共性從原來的理性和經(jīng)歷下來大多如此?，F(xiàn)代性的本質(zhì)內(nèi)涵寓于對現(xiàn)代理念的追求的多樣化歷史理而不是單一的理約定。無是從西方移植還是從外鄉(xiāng)繼承關(guān)鍵都在實際的運作。其組成因素既有清代遺留下來的成分也有可以稱作為中國的排除其全能而突出其“的現(xiàn)代性〞的部〕傳統(tǒng)而在兩者之外更有從西方移植并經(jīng)過修改〕的成分。但是在實際運作之中法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。在這樣的客觀社會現(xiàn)實之下假設(shè)出嫁的兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地立即便會威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地無是家庭的農(nóng)場還是特地撥出為養(yǎng)老用的“養(yǎng)老地〞。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待農(nóng)村固有風俗。當時雖有由農(nóng)村集體提供的所謂“五保〞制度本質(zhì)上絕大部農(nóng)民老年依賴的仍然是兒子的贍養(yǎng)雖然表現(xiàn)為其所得的工分而不是其家庭土地的產(chǎn)物。雖然如此在之后的改革時主要的立法精幾乎回復(fù)到時那樣把西方與現(xiàn)代性等同起來并沒有系統(tǒng)地追尋中國自己獨特的現(xiàn)代性。但是在實際運作之中對社會現(xiàn)實做出了一定的妥協(xié)。根據(jù)立法者的說辭正因為如此典權(quán)是比較仁慈的制度因為出典人“多經(jīng)濟上之弱者〞而他們出典土地之后所保存的回贖權(quán)表達了“我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點〞比由“個人本位〞主宰的西律更先進更符合西方本身最近傾向“社會本位〞和群體利益的新潮流。首先是承包地中土地“使用權(quán)〞和所有權(quán)別離的制度既可以追溯到德國民法也可以追溯到前的“田面權(quán)〞與典權(quán)風俗。的民便模擬1900年德國的民規(guī)定：“因不法或過失損害別人之權(quán)利者負損害賠償責任〞84條〕[22]。?通那么?更進一步說明:“當事人對造成損害都沒有過錯的可以根據(jù)實際情況由當事人負擔民事責任〞32條〕?，F(xiàn)實本身非常明顯因此法律條文也沒有必要對