【正文】 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。《司法解釋（一）》第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！端痉ń忉專ㄒ唬返谑鍡l 建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權力，關于企業(yè)資質的行政管理未來可能會取消。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風險還是很大。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責任原則承擔因此造成的損失。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務合同，在目前建設工程法律框架中沒有涉及。由于轉包和違法分包行為的無效，只能導致轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。如何理解及合法規(guī)避訴訟風險——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。合同的鑒證，應由當事人雙方到工商行政管理局辦理。三是可以增強合同的嚴肅性，促使當事人認真履行。(3)建設工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴格管理和監(jiān)督。背景資料：何謂建設工程合同根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！端痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果。無效合同在性質上是自始無效。”《司法解釋》對黑白合同的工程款的結算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。第五條 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。就是說工程存在質量缺陷無法修復彌補，修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借用資質里面實際干活的人。第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四篇：建設工程施工合同司法解釋篇一：建設工程施工合同司法解釋篇二：建設工程施工合同司法解釋理解與運用 建設工程施工合同司法解釋 之理解與運用2005年1月1日施行的最高人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領域中的大量問題進行了規(guī)定，對我國建設施工合同關系產(chǎn)生了深遠的影響。（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設工程已經(jīng)實際交付的；（三）建設工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結算文件的；（四）建設工程施工合同終止履行，發(fā)包人應當給付工程價款的。了解最新《建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》內容，請微信搜索關注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。第二十八條【土地使用權不屬于優(yōu)先受償權的客體】承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。第二十三條【對鑒定意見的審核認定】人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證。三 建設工程造價鑒定第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】當事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。發(fā)包人返還質量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。二 工程價款的結算第十條【開工時間的認定】當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。第六條【合同無效承包人的賠償責任】建設工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失；（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；（三）承包人過錯導致的其他損失。另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。(7)工程返修后驗收仍不合格，發(fā)包人可以不付款。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任”。但上述條款明確：只要能夠證明發(fā)包人同意施工，工程量就不一定需要書面簽證，并且，既沒有要求以書面形式證明發(fā)包人同意施工，也沒有要求以書面證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。合同結算條款優(yōu)先施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。(3)墊資施工使業(yè)主支付擔保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務擔保。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。建筑市場當事人應認真研究，調整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。第十八條 利息從應付工程價款之日計付。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第七條 具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。第二十五條 因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。關鍵詞： 施工合同。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。墊資施工合法化施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。(4)層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應詳細約定結算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應注意約定調價條款。發(fā)包人應慎防無意中一句話就增加了工程量，對有爭議的簽證應簽署本方意見而不應拒絕簽字。因此，保修人應及時維修涉及人身、財產(chǎn)安全的質量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應自負維修費。(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標合同為準，因此墊資條款應列入備案合同，否則可能不受法律保護；(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國際慣例。第二條【中標合同實質性內容的認定】招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質性內容”，主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應承擔相應的責任。（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質性內容，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據(jù)的，人民法院應予支持。第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。4 四 實際施工人權利的保護第二十四條【實際施工人權利救濟途徑】第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發(fā)包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。第二十九條【優(yōu)先受償權的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權，人民法院應予支持。注：本段文字不屬于意見稿正文內容。第三十四條【優(yōu)先權的保護期間】承包人行使優(yōu)先受償權的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，以發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第二個需要解釋的是借用。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。折價補償是一個據(jù)實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據(jù)實結算，折價補償。因為合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第五條內容比較簡單，不再解釋。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認可，對建設合同領域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設施工合同的有效履行很有指導意義。黑白合同的評判標準如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或審批規(guī)定的，以是否經(jīng)過備案或審查來判斷黑白合同； 第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同,以是否實際履行來判斷。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規(guī)定相對建設工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)