【正文】 在必要的情況下，行政機關(guān)可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場，對義務(wù)人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。比如，車主亂停車，造成交通堵塞，但無法聯(lián)絡(luò)到車主，公安部門為排堵應(yīng)當(dāng)立即實施代履行。義務(wù)人未于期限內(nèi)繳納代履行費用差額部分的，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行。 第七，代履行。相對人可在書面通知下達之后，行政主體作出代履行之前自動履行所應(yīng)履行的義務(wù)；義務(wù)人自動履行的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)終止代履行。首先，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)了解義務(wù)人的財產(chǎn)情況和執(zhí)行標的的范圍和所有權(quán)情況。實踐中，行政機關(guān)往往會忽視這一環(huán)節(jié)，在作出責(zé)令限期改正的行政決定后，就對義務(wù)人的履行情況不聞不問，待期限屆滿直接采取強制措施。在我國的立法實踐上，告誡程序往往表現(xiàn)為“責(zé)令限期……”等命令性規(guī)范，如《防洪法》第58條規(guī)定：“工程設(shè)施建設(shè)嚴重影響防洪的，責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由建設(shè)單位承擔(dān)?？紤]到適用代履行制度的不同情況，我們分別設(shè)計了普通程序與簡易程序。（2）明確約定第三人代履行的具體方式。 對第三方主體的選擇與監(jiān)督 在代履行過程中，第三方主體是接受行政主體的指派代替相對人履行法定義務(wù)，如果第三方主體的履行行為造成相對人損害的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。行政機關(guān)只負有核算代履行費用以及先行征收的職責(zé)，其必須將所收費用轉(zhuǎn)移支付給第三方主體。這些籠統(tǒng)的表述并未對第三人提出任何要求，所以，在實踐中，行政機關(guān)指定第三人具有很大的隨意性，不僅影響了行政機關(guān)的公信力，也不利于公民權(quán)益的保護。第三人的附隨義務(wù)，具體來說，主要包括以下三點：第一，適當(dāng)履行義務(wù)。行政合同是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。第三，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行義務(wù)人所需承擔(dān)的代履行成本。因此，我們說代履行是一種間接強制，而非直接強制。 要科學(xué)界定代履行制度，必須認識到以下兩點： 第一，代履行是義務(wù)的代替而非權(quán)力的授予。 （二）代履行的界定 與立法實踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡單描述。比如，打撈沉沒物、漂浮物，處置危險廢物等?！薄度毡拘姓鷪?zhí)行法》第2條規(guī)定：“對根據(jù)法律（包括基于法律委任的命令、規(guī)則及條例）的直接命令，或基于法律由行政機關(guān)所命令的行為（限于他人可代替進行的行為），在認為義務(wù)人不履行義務(wù)，或者難以以其他手段確保其履行，并且放任其不履行，明顯違反公共利益時，該行政機關(guān)可以做出義務(wù)人本人應(yīng)該作出的行為或使第三者作出這種行為，并征收義務(wù)人的費用。 從以上分析，我們可以看到，第三人代為履行制度中民事法律精神從多方面影響著制度移植后的行政代履行，類似于這樣的民事法律制度在行政法中的引入，正是在公共治理格局的建立與全面形成這樣的特殊背景下發(fā)展起來的。在第三人代為履行中，并沒有明確要求債務(wù)人需要承擔(dān)第三人的履行成本，將這一問題完全交給債務(wù)人與第三人進行約定，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。 制度的比較 雖然，代履行制度的雛形發(fā)源于民法中第三人代為履行制度，但是，制度移植只是相關(guān)理念的借鑒與構(gòu)架的引用，不能囫圇吞棗、生搬硬套，因此，仔細對兩個制度進行比較與分析后，還是會發(fā)現(xiàn)源于不同法律部門之間制度設(shè)計的差別，而且還可看到法律制度在不同法律部門移植之后產(chǎn)生的耐人尋味的變化。（見表一）該制度充分考慮了，由于市場狀況的瞬息萬變，債務(wù)人的履約能力時刻都會發(fā)生變化，往往會出現(xiàn)債務(wù)人主觀上愿意履行債務(wù)，客觀上履行不能的情況。第三，第三人雖非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行的違約責(zé)任。 我國民事立法在合同法出臺前，尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定。因此，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代，各國已紛紛設(shè)立該項制度。法制辦代履行法律調(diào)研報告 制度移植已成為現(xiàn)代制度構(gòu)建的一種重要方式，也是一種最為經(jīng)濟、高效的法律構(gòu)建方法?！兑獯罄穹ǖ洹返?268條規(guī)定：“如果債務(wù)人委任了一名新的債務(wù)人，由其向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，但是，原債務(wù)人并未被解除債務(wù)，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務(wù)。但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務(wù)人而言，亦不利于債務(wù)人努力彌補自身履行不能的客觀事實或者視市場不同情況來決定是否親自履行合同。但是，如果第三人的不適當(dāng)履行出于惡意，給債權(quán)人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。通過引入第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履約，一方面，避免了債務(wù)人因履行不能而需承擔(dān)的違約賠償責(zé)任，另一方面，能夠保證合同目的的有效實現(xiàn)，也滿足了債權(quán)人的預(yù)期利益。 首先，第三人引入的方式不同。也正因為如此，第三人代為履行制度不同于債務(wù)轉(zhuǎn)移，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定，是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；在代履行中，明確要求義務(wù)人需要承擔(dān)代履行費用，因為代履行制度的目的是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)。 伴隨著公民主體性的全面覺醒，要求尊重主體差異，要求實現(xiàn)主體平等，要求社會結(jié)構(gòu)從單中心變?yōu)槎嘀行模笮姓刃蚰Ｊ綇墓芾磙D(zhuǎn)向治理?！眱H從德國與日本的立法例中就可看出，兩國對代履行制度的設(shè)計也不盡相同。第二，都強調(diào)代履行的費用由行政相對人承擔(dān)。大多數(shù)學(xué)者均認為，代履行是指義務(wù)人不履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行時，行政機關(guān)自行或委托第三人代為履行，并向義務(wù)人征收所需費用的行政強制執(zhí)行方式。行政機關(guān)與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對人履行法定義務(wù)，而不是取得行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力。 經(jīng)過以上分析，我們嘗試對代履行作一界定。行政機關(guān)對金錢義務(wù)的強制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過程中的行政強制性，是不可或缺的一環(huán)。[6]因此，我們認為在行政機關(guān)與第三人之間建立的是行政合同法律關(guān)系。第三人的履行，在恢復(fù)行政管理秩序的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以最適合相對人本人利益的方式來進行。 第三方主體的定位 法律的本質(zhì)屬性之一是其公正性，因此，法律制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)力求體現(xiàn)實體以及程序上的公正。避免了行政機關(guān)抬高代履行成本，進行牟利創(chuàng)收。因此，行政機關(guān)對第