【正文】 雛形發(fā)源于民法中第三人代為履行制度，但是，制度移植只是相關(guān)理念的借鑒與構(gòu)架的引用，不能囫圇吞棗、生搬硬套，因此，仔細(xì)對(duì)兩個(gè)制度進(jìn)行比較與分析后，還是會(huì)發(fā)現(xiàn)源于不同法律部門之間制度設(shè)計(jì)的差別，而且還可看到法律制度在不同法律部門移植之后產(chǎn)生的耐人尋味的變化。在第三人代為履行中，是由合同當(dāng)事人協(xié)商約定，共同決定由第三人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)代為履行，其體現(xiàn)了民法中當(dāng)事人意思自治的基本原則；而在代履行中，第三人是由行政機(jī)關(guān)直接指定，無(wú)需征得行政相對(duì)人的同意，其體現(xiàn)了行政法中行政主體意思表示的單方面性。在第三人代為履行中，合同當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。因此，基于事先的合同約定，第三人必須按照行政機(jī)關(guān)的指示代第三人履行法定義務(wù)，不能拒絕。在第三人代為履行中，并沒(méi)有明確要求債務(wù)人需要承擔(dān)第三人的履行成本，將這一問(wèn)題完全交給債務(wù)人與第三人進(jìn)行約定，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。最后，履行完結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)不同。 制度的借鑒與啟發(fā) 在考察制度移植而引起的細(xì)微變化的同時(shí)，我們不能因此否認(rèn)兩制度之間的天然聯(lián)系，以及行政代履行制度對(duì)第三人代履行制度核心精神的繼承與發(fā)展。其次，行政機(jī)關(guān)通過(guò)引入第三人，借助第三人的履行能力達(dá)成行政管理的目的，體現(xiàn)了從行政行為的單中心、封閉性，轉(zhuǎn)向行政行為的多中心、開放性；體現(xiàn)了從行政行為的單一主體、單調(diào)行為、單方責(zé)任，轉(zhuǎn)向行政行為的多元主體、多樣行為、多方責(zé)任。 從以上分析，我們可以看到，第三人代為履行制度中民事法律精神從多方面影響著制度移植后的行政代履行，類似于這樣的民事法律制度在行政法中的引入，正是在公共治理格局的建立與全面形成這樣的特殊背景下發(fā)展起來(lái)的。而傳統(tǒng)行政管理手段，特別是行政強(qiáng)制方式，更多的是消極的二元對(duì)立，強(qiáng)調(diào)的是單中心、封閉性，這些都與新時(shí)期公共治理的均衡化趨勢(shì)相背離。于是，行政合同和行政指導(dǎo)等柔性具體行政行為的出現(xiàn)，信賴保護(hù)原則的提出，公共服務(wù)的市場(chǎng)化，種種跡象都表明了民事法律精神正在影響著傳統(tǒng)的行政法，也表現(xiàn)為公法正趨向著私法化。 （一）代履行的立法實(shí)踐 代履行制度在各國(guó)的行政立法中均作為一種行政強(qiáng)制手段進(jìn)行規(guī)范?！薄度毡拘姓鷪?zhí)行法》第2條規(guī)定：“對(duì)根據(jù)法律（包括基于法律委任的命令、規(guī)則及條例）的直接命令，或基于法律由行政機(jī)關(guān)所命令的行為（限于他人可代替進(jìn)行的行為），在認(rèn)為義務(wù)人不履行義務(wù)，或者難以以其他手段確保其履行，并且放任其不履行，明顯違反公共利益時(shí)，該行政機(jī)關(guān)可以做出義務(wù)人本人應(yīng)該作出的行為或使第三者作出這種行為，并征收義務(wù)人的費(fèi)用。德國(guó)將代履行制度限定于行政機(jī)關(guān)委托第三人代替義務(wù)人履行法定義務(wù)，而將行政機(jī)關(guān)代義務(wù)人履行的情形，作為直接強(qiáng)制予以規(guī)范。 在我國(guó)，雖然還未對(duì)行政強(qiáng)制行為進(jìn)行專門的立法，但是，這并不影響代履行在行政管理實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用。簡(jiǎn)單從法條所規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，都符合代履行的基本法律特征。比如，打撈沉沒(méi)物、漂浮物，處置危險(xiǎn)廢物等。但是，在代履行的實(shí)現(xiàn)方式上，卻出現(xiàn)了不同選擇。我們可以認(rèn)為，目前實(shí)踐中的代履行制度更多地采取日本的立法例，行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)委托的第三人均可以實(shí)行代履行。[4]該規(guī)定強(qiáng)調(diào)，代履行的實(shí)現(xiàn)方式應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)委托沒(méi)有利害關(guān)系的其他組織代為履行，而將行政機(jī)關(guān)自行代為履行排除在外。 （二）代履行的界定 與立法實(shí)踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡(jiǎn)單描述。這一概念其實(shí)已被《強(qiáng)制法》所否定，正是因?yàn)殚L(zhǎng)久以來(lái)將行政機(jī)關(guān)代為履行與委托第三人代為履行混為一談，才造成了我們對(duì)代履行具有直接強(qiáng)制性的錯(cuò)覺(jué)，也導(dǎo)致了實(shí)踐中的誤區(qū)。 我們?cè)購(gòu)闹贫妊馗飦?lái)看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代為履行制度，就是為了追溯該制度最初引入的本意。即使日后對(duì)適用代履行制度前提的擴(kuò)大，也只是停留在當(dāng)事人沒(méi)有明確拒絕履行的情況下，即行政相對(duì)人意思表示欠缺的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)可以采取代履行。 要科學(xué)界定代履行制度，必須認(rèn)識(shí)到以下兩點(diǎn)： 第一，代履行是義務(wù)的代替而非權(quán)力的授予。行政合同關(guān)系上的委托與行政組織法上的委托是截然不同的，在實(shí)踐中，往往會(huì)將兩者混為一談，認(rèn)為，代履行中第三人接受行政機(jī)關(guān)的委托是基于行政組織法意義上的授權(quán)或者委托，因此，進(jìn)而推論出第三人獲得的是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因此，我們必須認(rèn)識(shí)到，在代履行中第三人只是履行義務(wù)的主體，不是行使行政強(qiáng)制權(quán)的主體。在代履行過(guò)程中，第三人并沒(méi)有行政強(qiáng)制權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的法定義務(wù)的代替履行是出于行政相對(duì)人的同意或者是行政相對(duì)人無(wú)法作出意思表示的情況，一旦行政相對(duì)人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行。因此，我們說(shuō)代履行是一種間接強(qiáng)制，而非直接強(qiáng)制。代履行是指：義務(wù)人未履行，但并未拒絕履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行，行政機(jī)關(guān)可以委托第三人代為履行，并由義務(wù)人承擔(dān)第三人代為履行成本，義務(wù)人拒絕繳納的，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行。由于第三人沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，代履行也不是對(duì)義務(wù)人行為的強(qiáng)制，所以，第三人代為履行過(guò)程應(yīng)當(dāng)是和平的，如果，義務(wù)人拒絕履行，甚至?xí)扇”┝咕艿谌藢?shí)施代為履行，那在這種情況下代履行制度是無(wú)能為力的。[5]第二，行政機(jī)關(guān)必須委托第三人代為履行。第三，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)人所需承擔(dān)的代履行成本。 （三）代履行制度三方法律關(guān)系分析 重新對(duì)代履行制度作出界定后，排除了行政機(jī)關(guān)代替相對(duì)人履行義務(wù)這一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人三方主體，因此，要研究該制度，不能僅停留在對(duì)行政主體與行政相對(duì)人之間的行政法律關(guān)系的研究上，從邏輯上可以按主體分解為三個(gè)雙邊關(guān)系來(lái)進(jìn)行討論，只有全面考察這三者之間各自存在的法律關(guān)系，才能更為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)、把握代履行制度。如果相對(duì)人認(rèn)為代履行行為侵犯了自己合法權(quán)益，則無(wú)論是針對(duì)代履行決定本身的合法性問(wèn)題，還是針對(duì)第三人代履行行為的合法性問(wèn)題，都應(yīng)當(dāng)直接以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，提出行政訴訟或者行政復(fù)議。 行政機(jī)關(guān)與第三人——行政合同法律關(guān)系 正如前文所述，在代履行中，行政機(jī)關(guān)與第三人之間不是行政組織法意義上的行政委托關(guān)系，因?yàn)?，他們之間不存在行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，而是具體行政事務(wù)的委托。行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人