【正文】 2023年 1月 29日星期日 2023/1/292023/1/292023/1/29 1最具挑戰(zhàn)性的挑戰(zhàn)莫過于提升自我。 2023/1/292023/1/29January 29, 2023 1空山新雨后，天氣晚來秋。 2023/1/292023/1/292023/1/292023/1/29 沒有失敗，只有暫時停止成功！。 2023/1/292023/1/29Sunday, January 29, 2023 雨中黃葉樹，燈下白頭人。 【案件啟示】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 85 一個工程工期的拖延，不論是誰的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說明的，這個證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求“當(dāng)事人約定”這一前提對承包人來講仍然是很難做到的。在簽訂合同時，承包人應(yīng)盡力爭取對此條款不做任何修改。 【案例分析】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 77 結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握： 在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對報(bào)送的結(jié)算進(jìn)行了兩次測算，測算結(jié)果基本上都是 1583萬元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭議金額后還能收回大部分款項(xiàng)。 【案例分析】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 75 其次，合同約定的付款方式為，“首期付款 5%為進(jìn)廠備料款， …… ，進(jìn)度款的支付以月完成工作的的 60%， …… ，工程竣工驗(yàn)收并審計(jì)完畢之日起 18個月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價總額的 95%， …… 余款 5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于 3年內(nèi)付清。 2023年 11月 23日，南京高院第一次開庭審理。同時，總包單位延遲竣工達(dá)230天之久，建材超出 2023年 3月的漲價因素涉及造價約 40萬元應(yīng)由總包承擔(dān)。 【項(xiàng)目簡介】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 66 2023年 2月 28日，總包單位向 XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價為 1583萬元。施工前期，原告對被告的資信調(diào)查不實(shí)，迷信被告屬政府名下的實(shí)業(yè)開發(fā)公司，補(bǔ)充合同簽訂時有龐大的開發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目，未對被告資信情況做進(jìn)一步的調(diào)查，導(dǎo)致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！ 【啟示】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 63 3. 施工過程中發(fā)生糾紛時要及時、果斷處理。 【教訓(xùn)】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 61 1. 關(guān)于合同的有效性。同月，原告停工。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的 40萬工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對方給出了暫定價格，對極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《撤訴申請書》，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá)《民事裁定書》，準(zhǔn)許撤訴。盡管有新增工程，但是工程竣工時間并沒有重新約定。 【案情簡介】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 46 安裝公司所遇到的難點(diǎn)問題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 35 2. C建筑公司疏于對勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。因劉某和 D勞務(wù)公司沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院就直接從 C建筑公司帳上劃走了 147萬元。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。同時， C建筑公司和 D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽 8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。在 3樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個施工班長分別辦理了合計(jì) 36萬元的勞務(wù)結(jié)算書，三個施工班長也簽署了收款收條。試想如果在項(xiàng)目一開始出現(xiàn)問題時，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。 當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的 GF19990201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對于承包人未在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒有明確的規(guī)定。 按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失時，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠： （ 1）在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書面索賠意向通知； （ 2）在發(fā)出索賠意向通知后 28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料； （ 3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 17 （ 4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可； （ 5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 14 按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。 仲裁庭經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的， B建筑公司提供的證據(jù)充分證明 A開發(fā)公司確實(shí)存在施工現(xiàn)場移交遲延、重大設(shè)計(jì)變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以 A開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 8 （三）仲裁案件庭審情況 第二階段是 A開發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 4 （二）索賠事件過程描述 2023年 9月 20日， B建筑公司依約組織人員進(jìn)場施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形： 1. 由于施工現(xiàn)場原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開挖施工，直到 2023年 6月 10日才具備土方開挖條件； 2. 2023年 7月 20日土方開挖完畢， A開發(fā)公司又向 B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計(jì)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書，將樓層增加 2層，增加建筑面積近 2萬平方米，由于是邊設(shè)計(jì)、邊報(bào)批、邊施工，2023年 9月 5日 A開發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年 12月 5日 A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給 B建筑公司； 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 5 （二）索賠事件過程描述 3. 2023年 3月 17日在完成地下 2層地板和柱施工后， A開發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下 2層以上每層高度由原來的 ，同時發(fā)來了設(shè)計(jì)草圖，并稱設(shè)計(jì)變更很快會獲得批準(zhǔn)。 B建筑公司從 2023年 7月 20日土方開挖完畢起，因 A開發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，直到 2023年 9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》， 2023年 12月 5日 A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給 B建筑公司，導(dǎo)致 B建筑公司不能按照合同約定的進(jìn)度計(jì)劃正常組織施工，停窩工達(dá) 16個半月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì) 2609余萬元。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 11 但是 ,仲裁庭在認(rèn)定 B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面 ,卻出現(xiàn)了困難： 第一，由于每一次出現(xiàn)停窩工情形時， B建筑公司并沒有按照合同約定的程序提交停、復(fù)工報(bào)告，其在仲裁申請書中提出的停、復(fù)工的日期都是事后推導(dǎo)出來的，而且相關(guān)施工資料還顯示其間仍有施工活動。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”；“因變更導(dǎo)致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延”。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 18 但是，由于 B建筑公司在上述三個索賠事件發(fā)生后，并沒有按照約定的程序提出索賠主張，使得其在事后單方面編制的索賠資料得不到 A開發(fā)公司的承認(rèn)。因此，若承包人超過期限提出索賠請求，不一定當(dāng)然喪失索賠權(quán)力。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 23 案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠： “農(nóng)民工討薪” 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 24 （一）案例背景 2023年 4月， C建筑公司承包了 8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。至此，劉某累計(jì)向王某和三個施工班長實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 88萬余元。合同終止”。 D勞務(wù)公司辯稱： D勞務(wù)公司收到 C建筑公司支付的全部款項(xiàng)并按照內(nèi)部承包協(xié)議扣除管理費(fèi)后，其余款項(xiàng)都付給了劉某，不存在拖欠和克扣農(nóng)民工工資問題。本案給 C建筑公司造成了巨大損失。 劉某先前是以個人名義與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)分包合同，并非代表 D勞務(wù)公司。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 40 2. 對違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。同時，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識，避免成為“惡意索賠”的受害人。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實(shí)驗(yàn)樓 土建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價款 253萬元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒有涉及。 【案件難點(diǎn)】 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 49 安裝公司經(jīng)過充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為： 1. 盡管雙方雖然沒有明確的合同約束，但是安裝