【正文】 第四，不利于在水資源領(lǐng)域建立市場機(jī)制。昆士蘭州于20世紀(jì)初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。我國是一個長期實行社會主義計劃經(jīng)濟(jì)體制的國家，水市場的發(fā)育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護(hù)；即使在水市場建立后，水市場的監(jiān)管和市場各主體利益的協(xié)調(diào)仍然需要政府的參與。在現(xiàn)實生活中，公平和效率有時會發(fā)生矛盾。第三，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序公平。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權(quán)出讓活動要做到既對國家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；國有水資源使用權(quán)出讓金和轉(zhuǎn)讓金或水資源價格評估，應(yīng)該公平；在水權(quán)轉(zhuǎn)讓中，雙方當(dāng)事人應(yīng)通過公平協(xié)商、討價還價、求得雙方意思表示的一致，不能強(qiáng)加于人。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。水資源有償使用是相對于水資源無償使用而言的，由于有償使用的優(yōu)越性，一般都認(rèn)為，水資源有償使用應(yīng)該成為水資源法的一項普遍性的、基本的原則，即主張對國家所有水資源、集體所有水資源都實行有償使用的原則。在水資源所有權(quán)與使用權(quán)已經(jīng)分離的情況下，可以實行無償使用，也可以實行有償使用。對水資源所有者和出讓國有水資源使用權(quán)擁有者而言，是以水資源使用權(quán)換錢；對水資源使用者而言，是花錢買水資源使用權(quán)。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）第2條明確規(guī)定，“國家按照所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則”實行城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外。要想發(fā)揮財產(chǎn)和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會主義的面紗和神話，將財產(chǎn)或水資源等自然資源權(quán)真正交給實實在在的具體個人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權(quán)與使用權(quán)（或用益權(quán)）剝離開來，依法將財產(chǎn)或水資源等自然資源公平地交給實實在在的具體個人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度，使國家公務(wù)員或集體組織的負(fù)責(zé)人真正成為全體成員的公仆、使每個成員真正成為國家或集體財產(chǎn)或資源的真正所有者，即保障少數(shù)人在行使財產(chǎn)或水資源的所有權(quán)時能夠使全國或集體的所有成員收益。第四，對水產(chǎn)品，應(yīng)該按一般產(chǎn)品對待，建立健全水產(chǎn)品交易市場，即水產(chǎn)品所有權(quán)交易市場。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應(yīng)該允許集體水資源使用權(quán)依法出讓和轉(zhuǎn)讓。所謂國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指享有“出讓國有水資源使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有水資源使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有水資源使用權(quán)的行為，包括出售、交換和贈與。從法理邏輯上分析，廣義的權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是指權(quán)利在不同主體之間的移動、轉(zhuǎn)移或流動。目前兩岸的引水能力達(dá)100個流量，而河道只有3～5個流量，對于兩省幾十萬畝耕地來說，無異于杯水車薪，單純依靠行政機(jī)制解決跨行政區(qū)水資源配置糾紛的難度越來越大。多年來兩岸爭水、爭灘地糾紛不斷，為解決漳河水事糾紛，中央領(lǐng)導(dǎo)同志先后做過多次批示，要求兩省政府采取有效措施妥善解決糾紛。由上游山西省長治市通過境內(nèi)5座水庫聯(lián)合向河北、河南沿河村莊和灌區(qū)有償供水2000余萬立方米，河南安陽市、河北邯鄲市一次性從山西境內(nèi)購得2000萬立方米水。東陽人認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓給義烏的水其實是豐余的棄水；東陽實施節(jié)水工程后得到的豐余水相當(dāng)于每立方米1元錢，轉(zhuǎn)讓給義烏后的回報卻是每立方米4 元錢；東陽市除獲得2億元水權(quán)費(fèi)外，還獲得每年500萬元的水綜合管理費(fèi)（）。同時，義烏市就是一個缺水的城市，在1997年以前，特別是1991995年，義烏市居民吃水主要靠污染嚴(yán)重的義烏市江水?！斗篮榉ā?、《取水許可制度實施辦法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改，從法律上提供了加強(qiáng)流域管理機(jī)構(gòu)權(quán)力和水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的依據(jù)。在浙江溫州樂清等地的水庫供水區(qū)，曾經(jīng)發(fā)生農(nóng)村和城市、農(nóng)業(yè)內(nèi)部種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)之間的矛盾；一些個體戶為了得到投資大、效益好的養(yǎng)殖業(yè)的“救命水”，曾自發(fā)地與從事種植業(yè)的農(nóng)民協(xié)商，要求高價轉(zhuǎn)讓水權(quán)；這促成了樂清在楠溪江從永嘉引水。實踐證明，如果將水資源市場與水產(chǎn)品市場割裂開來，即只建立水產(chǎn)品市場不建立水資源市場，水產(chǎn)品市場機(jī)制對整個流域水資源配置的作用是十分有限的。黃河流域各地方政府和企業(yè)進(jìn)行類似“軍備競賽”的“取水競賽”，競相大力修建各種引黃引水工程，以滿足不斷增長的用水需求。（二）我國水市場發(fā)展的概況自1949年中華人民共和國成立至1978年十一屆三中全會實施改革開放方針期間，我國主要通過行政手段配置和管理水資源，其模式是國家養(yǎng)水、福利供水、計劃配水。隨著水資源供需矛盾的增加，該州逐漸停止了這種做法。在1994年2月25日，澳大利亞政府委員會（Council of Australia Governments， COAG）制定了一個“水工業(yè)戰(zhàn)略框架”[14]，決定實行水權(quán)貿(mào)易、流域綜合管理等水資源政策改革。1985年，兩家來自法國和香港的企業(yè)進(jìn)入澳門水市場，承擔(dān)向整個澳門供水的任務(wù)。在德州的里格蘭峽谷，在該市1990年確立的水權(quán)中，有45%從1970年起已經(jīng)被買走。二、水市場廣義的水市場，包括水產(chǎn)品市場和水資源市場兩類。從法律權(quán)利的角度看，在市場經(jīng)濟(jì)中，無論是商品還是勞務(wù)的交換，既是物質(zhì)的轉(zhuǎn)移和移動，也是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和移動；因此，交易實質(zhì)上是產(chǎn)權(quán)的交易，明確的產(chǎn)權(quán)是交易的先決條件?！杜＝蚍纱筠o典》[10]認(rèn)為：產(chǎn)權(quán)“亦稱財產(chǎn)所有權(quán)，是指存在于任何客體之中或之上的完全權(quán)利。根據(jù)《日本河川法》（1995年）的規(guī)定：江河屬國家產(chǎn)業(yè)。單位或個人通過行使取水權(quán)而取回的水量，單位或個人用容器接收的雨水，單位和個人通過買賣交易等活動獲得的已經(jīng)與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產(chǎn)品或私人物品；這時形成水產(chǎn)品或水的單位和個人所有權(quán)。水電權(quán)是利用水流發(fā)電的權(quán)利。水資源使用權(quán)實際上是一種水體（包括水及其相連的土地）使用權(quán)，是持續(xù)或連續(xù)使用水資源的權(quán)利。一般認(rèn)為，水資源使用權(quán)是指單位（包括法人和非法人組織）和個人對非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經(jīng)濟(jì)收益和處分的權(quán)利。目前國外民法已經(jīng)有大量關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定，其中許多規(guī)定可以適用于水資源的利用、收益和有限處分。這就產(chǎn)生了非水資源所有權(quán)人必須直接利用水資源所有權(quán)人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。水資源所有權(quán)的客體是水資源或水體[5]，是水體中的水的所有權(quán)和土地的所有權(quán)的統(tǒng)一。目前許多國家規(guī)定水資源為國家所有，也有些國家的法律規(guī)定了單位（包括法人和非法人組織）、個人水資源所有權(quán)。占用權(quán)由西班牙人根據(jù)羅馬民法的精神形成，后來又由西班牙人將其帶到美洲新大陸，對美國的猶他、亞利桑那、新墨西哥和科羅拉多等州產(chǎn)生重要影響。例如，英國法律沒有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權(quán)，而主要依土地所有權(quán)或以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)的地上權(quán)和河岸權(quán)來確定水資源的私人所有權(quán)，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權(quán)授予毗鄰河岸的土地所有者。為了保護(hù)水生物的正常生長和維持水生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)平衡，很多國家的法律都明確規(guī)定必須保證江河湖和地下水體的自然流量或生態(tài)用水的需要，這實際上就是保護(hù)水生物的權(quán)利。俄羅斯《人口健康法》（1991年）規(guī)定：“公民享有擁有一個健康的環(huán)境和免受不良侵害的權(quán)利，企業(yè)有權(quán)獲取有關(guān)衛(wèi)生狀況、環(huán)境和人口健康狀況及衛(wèi)生規(guī)則的權(quán)利。《菲律賓憲法》（1987年）規(guī)定：“國家保障和促進(jìn)人民根據(jù)自然規(guī)律及和諧的要求，享有平衡的和健康的環(huán)境的權(quán)利。環(huán)境權(quán)作為一種道德權(quán)利，是人的“應(yīng)有權(quán)利”、“與生俱來的權(quán)利”，是指人按其本質(zhì)和生存需要所應(yīng)該享有的權(quán)利和自由。城鄉(xiāng)居民不經(jīng)許可即有權(quán)直接從江河湖海等天然水體中獲取其基本生活、生產(chǎn)用水，這是許多國家的傳統(tǒng)或習(xí)慣，并且這些習(xí)慣一直得到法律的承認(rèn)或保護(hù)。從理論上看，研究水權(quán)體系和水市場問題，有利于從理論上闡明水資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理與水權(quán)的關(guān)系，有利于進(jìn)一步完善我國的物權(quán)理論、環(huán)境資源權(quán)理論和環(huán)境資源市場法律調(diào)控理論。水資源緊張已經(jīng)成為21世紀(jì)的一個全球性問題，水貴如油和水危機(jī)甚至“水資源爭奪戰(zhàn)”的現(xiàn)實正在逐步向人類逼近。我們把這種水權(quán)稱為水環(huán)境權(quán)，它是環(huán)境權(quán)的一種。有些國家的法律迄今還沒有規(guī)定這種水環(huán)境權(quán)，并不意味著否認(rèn)水環(huán)境權(quán)，而恰恰是默認(rèn)水環(huán)境權(quán)的表現(xiàn)，即應(yīng)驗了“法律沒有規(guī)定即有自由、即有權(quán)利”的名言。據(jù)資料，到1995年，約有60多個國家的憲法或組織法包括了保護(hù)環(huán)境和自然資源的特定條款；有越來越多的國家特別是發(fā)展中國家、處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的國家，正在將環(huán)境權(quán)或環(huán)境資源保護(hù)方面的基本權(quán)利和義務(wù)納入憲法?！盵3]美國麻薩諸塞州憲法第44條規(guī)定：“人民享有對清潔空氣和水、對免受過量和不必要的噪聲侵害以及對他們的環(huán)境的自然的、風(fēng)景的、歷史的和美學(xué)的質(zhì)量的權(quán)利 ……”[4]自60年代以來約有100來個國家制定了綜合性的環(huán)境法律，其中在90年代制定或修改綜合性環(huán)境法律的國家就有70多個，這些綜合性的環(huán)境法律大都有環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。對污染和破壞環(huán)境的行為有權(quán)進(jìn)行檢舉和控告。目前該州水利委員會已對全州8000英里長的河流和486個湖泊擁有河流流量和湖泊正常水位權(quán)。河流由水及河岸（包括河床）組成，河岸權(quán)與河岸即土地有密切關(guān)系。美國俄勒岡州于1909年制定了第一部統(tǒng)一的水法，引進(jìn)優(yōu)先占有制作為水權(quán)的管理方法，即在一個水源上第一個取得水權(quán)的人將是在枯水期最后一個被剝奪用水權(quán)利的人，開始獲準(zhǔn)允許用水的日期就成為該水權(quán)的優(yōu)先日期。”根據(jù)我國的《憲法》和《水法》，水資源所有權(quán)屬于國家；農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有；即我國法律上的水資源所有權(quán)包括國家所有權(quán)和集體所有權(quán)兩種。從理論上看，人們開發(fā)、利用和消耗水資源，原則上應(yīng)該取得水資源的所有權(quán)；由于水資源所有權(quán)已經(jīng)包括使用權(quán)能，水資源所有權(quán)人有權(quán)使用其所有的水資源，因而對水資源所有權(quán)人而言，沒有必要設(shè)立水資源使用權(quán)?！币虼?，用益物權(quán)是非所有權(quán)人以利用、收益為目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限處分的物權(quán)。目前我國法律沒有明確水資源使用權(quán)的概念。一切單位和個人均可以成為水資源使用權(quán)的主體。取水權(quán)是指單位或個人有依法直接從國有水資源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的權(quán)利，引水或取水是將水從其水體中分離出來、或?qū)⒃兴w改變形狀流向的行為。今后，應(yīng)該通過法律創(chuàng)造條件將它們轉(zhuǎn)化為國有水資源使用權(quán)?！斗▏ā返?條規(guī)定：“水是國家共同資產(chǎn)的一部分?！碑a(chǎn)權(quán)包括三個要點(diǎn)：一是產(chǎn)權(quán)必須是法律嚴(yán)格規(guī)定并允許的；二是產(chǎn)權(quán)是對物的權(quán)利；三是產(chǎn)權(quán)所有者的權(quán)利在滿足兩條的前提下具有絕對性。[11]現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)主要研究市場經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)權(quán)的界定和交易，其代表人物是科斯，其理論后經(jīng)布坎南、舒爾茨等豐富和發(fā)展。環(huán)境保護(hù)法主要強(qiáng)調(diào)水環(huán)境權(quán)，自然資源法主要強(qiáng)調(diào)水資源所有權(quán)和使用權(quán)，私法（民商法）主要強(qiáng)調(diào)用益權(quán)（地上權(quán)、地役權(quán)）、水役權(quán)、河岸權(quán)等水資源物權(quán)和水產(chǎn)品所有權(quán)，經(jīng)濟(jì)法主要強(qiáng)調(diào)水資源產(chǎn)權(quán)，行政公法主要強(qiáng)調(diào)水資源的社會公益性權(quán)利和行政管理權(quán)。在20世紀(jì)80年代，美國西部的水市場還僅僅稱為“準(zhǔn)市場”，是不同用戶之間水權(quán)轉(zhuǎn)讓談判的自發(fā)性小型聚會；而目前已經(jīng)發(fā)展成為“水資源營銷”和在因特網(wǎng)上進(jìn)行頻繁交易的“水市場”。為了取得市民信任，市政府開始嘗試新的城市水管理政策，即：在市政府對水設(shè)施所有權(quán)不變的前提下，將城市水設(shè)施使用權(quán)向企業(yè)招標(biāo)，由各公司通過投標(biāo)競爭取得水設(shè)施使用權(quán)。隨著用水量的增加，進(jìn)入20世紀(jì)末以來，澳大利亞正在實現(xiàn)向新的水資源管理制度的轉(zhuǎn)變，即由經(jīng)過改革的行政結(jié)構(gòu)和少量普通法權(quán)利共同構(gòu)成的新制定法水權(quán)制度。1998年8月西澳大利亞水與河流委員會法公布了對《水權(quán)與灌溉法》（1914年）進(jìn)行詳細(xì)修改的建議，提議將位于管理區(qū)外的地表水的水權(quán)也授予西澳大利亞州，將河岸權(quán)這類公共權(quán)利擴(kuò)大到所有的水資源（包括地表水和地下水），規(guī)定所有參與水資源管理以及使用水資源的人都應(yīng)負(fù)有注意（主要指保護(hù)環(huán)境）的義務(wù)，水資源管理者有權(quán)作出平衡環(huán)境用水和經(jīng)濟(jì)用水的有約束力的決定，要求實現(xiàn)對水資源的可持續(xù)管理。灌區(qū)內(nèi)具有用水權(quán)的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給具有批發(fā)水權(quán)的供水機(jī)構(gòu)時，供水機(jī)構(gòu)需向自然資源與環(huán)境部提出申請，將轉(zhuǎn)讓的用水權(quán)或許可證轉(zhuǎn)換成批發(fā)水權(quán)。這種改革仍然是行政指令配置水資源模式的延續(xù)，沒有重視和引入至關(guān)重要的水資源利益機(jī)制和市場機(jī)制。但是，這種計劃分水辦法并未達(dá)到計劃控制的目標(biāo)和效果，原因是：一是計劃決策失靈、計劃本身不夠合理，確定分水方案的機(jī)制基本是暗箱操作、中央（部門）拍板和高度集權(quán)，沒有經(jīng)過各地方的充分協(xié)商和民主參與；二是計劃管理模式出現(xiàn)體制失靈，整個流域分水依賴流域管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督實施，但流域管理機(jī)構(gòu)既不享有法定的監(jiān)督管理權(quán)力，也沒有采用行政手段之外的經(jīng)濟(jì)約束機(jī)制，由于缺乏權(quán)威性的流域管理機(jī)構(gòu)和相應(yīng)的法律法規(guī)，無法對實際引水量進(jìn)行有效控制、監(jiān)督和對超額引水地區(qū)和部門進(jìn)行制裁；結(jié)果一到枯水或用水高峰時期，有關(guān)地方、部門和引水工程競相取水，造成分水失控。由于水資源的區(qū)域性，各地人民政府爭相控制國有水資源，爭相向中央政府多要水資源配水指標(biāo)，爭相上水利工程建設(shè)項目，結(jié)果一些地方可用水資源多余，一些地方水資源嚴(yán)重不足；由于缺水地方只能通過上級人民政府獲得水資源，上級人民政府通過行政權(quán)力調(diào)配水資源，結(jié)果造成誰叫缺水需水叫得好、誰行政關(guān)系好、誰行政權(quán)力大就可以多獲得水分配指標(biāo)的情況；這都會造成人為的地區(qū)發(fā)展條件不公平、競爭條件不公平。我國香港買東江水，澳門買西江水，也是水權(quán)交易。2001年2月，《人民日報》分別于16日、20日報道了《我國首筆用水權(quán)交易成交義烏出資兩億元，買來上游東陽水》（作者慎海雄、王磊）、《兩億元買清水國內(nèi)第一筆水權(quán)交易詳記》（《人民日報》華東版，作者王磊）的消息。為了解決兩市因水資源配置所產(chǎn)生的矛盾和糾紛，兩市曾通過行政協(xié)調(diào)手段解決問題，但經(jīng)過多年多5輪談判仍然是久議不決。1992年，海河水利委員會專門成立了漳河上游管理局，對漳河108公里河道實施統(tǒng)一管理。東陽人認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓給義烏的水其實是豐余的棄水；東陽實施節(jié)水工程后得到的豐余水相當(dāng)于每立方米1元錢，轉(zhuǎn)讓給義烏后