【正文】 生物也因此受益；由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上，該州的旅游業(yè)、水上娛樂行業(yè)也得到了長(zhǎng)足發(fā)展。占用權(quán)具有如下特點(diǎn)：占用權(quán)的核心是“先來者優(yōu)先原則”，又稱為先占權(quán)、“時(shí)先權(quán)先”，即先占者有優(yōu)先用水權(quán)，先期獲得占用權(quán)的人的用水權(quán)利高于或優(yōu)于后來者的權(quán)利，后來者是否可以獲得占用權(quán)取決于是否有多余的水量，在水資源缺乏的情況下，不按平均原則向占用者分配水量，而是按占用時(shí)間先后順序依次滿足用水需求，先期獲得占用權(quán)的人可優(yōu)先獲得規(guī)定數(shù)量和質(zhì)量的水，從這個(gè)意義上可以認(rèn)為占用權(quán)人具有排他性優(yōu)先權(quán)；強(qiáng)調(diào)水的可利用性，占用權(quán)人可以將其擁有的水資源用于遠(yuǎn)離河道甚至流域外的土地，也可以將其所占用的水去換取經(jīng)濟(jì)收益；占用權(quán)強(qiáng)調(diào)用水的合理性，即水的使用不能損害他人利益，可以通過立法對(duì)占用權(quán)加以限制。但是，現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，在一個(gè)存在不同階級(jí)、階層和強(qiáng)權(quán)的社會(huì)或國家，絕大部分水資源往往為少數(shù)人擁有（水資源的私人所有制）或國家所有（水資源的國家所有制），并且擁有大量水資源的少數(shù)人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權(quán)人。根據(jù)《民法通則》第80條和81條的規(guī)定，使用權(quán)是指民事主體對(duì)于國家或集體所有的土地等自然資源依法享有的使用和收益的權(quán)利；使用權(quán)派生于所有權(quán)。取水權(quán)具有如下特征：第一，取水權(quán)的主體必須是具體的單位或個(gè)人，不能是國家或全體人民之類的抽象主體；第二，取水權(quán)的客體是水資源；第三，取水權(quán)人通過行使取水權(quán)可以形成新的水體而成為國有水資源的使用權(quán)人，也可以獲得一定水量而成為該一定水量或水產(chǎn)品的所有人；第四，獲得取水權(quán)必須經(jīng)過批準(zhǔn)或簽訂合同并依法或依合同交納一定的費(fèi)用，獲得國有水資源（如江、河、湖泊、地下水）的取水權(quán)應(yīng)該經(jīng)過有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)并依法交納一定的費(fèi)用，獲得出讓或轉(zhuǎn)讓國有水資源（如水庫、水渠等水利工程中的水資源）的取水權(quán)應(yīng)該經(jīng)過國有水資源使用權(quán)人的同意并依合同交納一定的費(fèi)用?！痹S多國家將水資源即水體規(guī)定為水產(chǎn)業(yè)?？扑沟热苏J(rèn)為，資源配置的外部效應(yīng)是資源主體的權(quán)利和義務(wù)不對(duì)稱所導(dǎo)致，市場(chǎng)失靈是由產(chǎn)權(quán)界定不明所導(dǎo)致；產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根本基礎(chǔ)，有什么樣的產(chǎn)權(quán)制度就有什么樣的組織、技術(shù)和效率；產(chǎn)權(quán)制度對(duì)資源配置具有根本的影響，它是影響資源配置的決定性因素；產(chǎn)權(quán)的主要經(jīng)濟(jì)功能是克服外部性，降低社會(huì)成本；嚴(yán)格界定的私有產(chǎn)權(quán)不但不排斥合作，反而有利于合作和組織。近年來，為了更加有效地利用水資源，西部出現(xiàn)了水銀行交易體系，即將每年的來水量按照水權(quán)分成若干份，以股份制形式對(duì)水權(quán)進(jìn)行管理，方便了水權(quán)交易程序，使水資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值得以充分發(fā)揮。這種新的制定法水權(quán)制度的特點(diǎn)如下：第一，水權(quán)享受者可以依靠政府行為和司法訴訟實(shí)現(xiàn)用水者的基本權(quán)利和義務(wù)，構(gòu)成水資源利用基礎(chǔ)的私人權(quán)利和義務(wù)可以通過民事訴訟強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)；第二，保證適當(dāng)?shù)沫h(huán)境用水是創(chuàng)設(shè)可交易的水權(quán)制度的核心條件；第三，明確用水者和管理者的環(huán)境保護(hù)注意義務(wù)；第四，為了迎接巨大的環(huán)境挑戰(zhàn)，第三者的利益和環(huán)境利益必須得到保護(hù)。到20世紀(jì)末，該州水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓年交易量為2500萬立方米，在該州北部已經(jīng)形成固定的水權(quán)交易市場(chǎng)。實(shí)踐證明，這種行政配水模式是一種典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，其資源配置效率很低，對(duì)用水主體的約束力和誘導(dǎo)力很差。為了克服上述水資源宏觀行政控制和水產(chǎn)品市場(chǎng)微觀方面的弊病，我國在流域水管理體制改革的基礎(chǔ)上，從1999年開始對(duì)水資源的管理與配置逐步進(jìn)入水權(quán)和水市場(chǎng)改革的新階段。2000年11月24日，浙江省東陽市和義烏市簽訂的有償轉(zhuǎn)讓橫錦水庫的部分用水權(quán)的協(xié)議，不僅開創(chuàng)了我國首例水權(quán)交易的先河，也走出了采用市場(chǎng)機(jī)制解決跨行政區(qū)水環(huán)境資源糾紛的路子。從表面上看，義烏買東陽的水資源花費(fèi)了2億元，但如果自己建水庫則要花費(fèi)4億多元。例如，我國《憲法》第10條關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。既然國有水資源使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓，集體水資源使用權(quán)同樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個(gè)成員都是財(cái)產(chǎn)或資源的個(gè)體所有者的“社會(huì)個(gè)人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數(shù)人擁有大量財(cái)產(chǎn)或資源的私有制），沒有批判第二種私有制（即“個(gè)人所有制”）。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離是實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場(chǎng)的前提與條件。這就失去了水資源所有權(quán)的積極意義，從而將水資源所有權(quán)推到自我否定的深淵。水資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與其他財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、水資源市場(chǎng)活動(dòng)與其他市場(chǎng)活動(dòng)，在性質(zhì)上都屬于同一類型的民事活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)遵守相同的民事活動(dòng)原則。水資源利用效率不僅僅是經(jīng)濟(jì)效率，應(yīng)該站在全社會(huì)、全流域和水資源可持續(xù)利用、生命平衡等綜合角度來考察，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該力求實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境生態(tài)效益的統(tǒng)一。為了形成政企分開、市場(chǎng)手段與行政監(jiān)督相結(jié)合的水資源市場(chǎng)體制，可以由國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）作為國家所有水資源的代表，在國有水資源交易活動(dòng)中行使水資源所有權(quán)人的民事權(quán)利；人民政府的水行政主管部門根據(jù)法律授權(quán)主要負(fù)責(zé)水權(quán)市場(chǎng)的行政監(jiān)督管理，行使水行政權(quán)力；各種水公司、水企業(yè)作為市場(chǎng)主體，在水資源交易活動(dòng)中行使水資源使用權(quán)人的民事權(quán)利。單純依賴政府的行政供水機(jī)制不利于通過市場(chǎng)機(jī)制促進(jìn)節(jié)約用水，容易產(chǎn)生類似于“公有地”的悲劇。但是不能一講統(tǒng)一管理就回復(fù)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一管理，而應(yīng)該建立新型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一管理，為此必須貫徹政企職責(zé)分開的原則。效率原則即爭(zhēng)取以最少的投資和成本獲得最大的收益。只有加入時(shí)間參數(shù)，明確水資源使用期限，才能科學(xué)計(jì)算水資源使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效益和費(fèi)用，從而促進(jìn)水資源使用權(quán)的流動(dòng)。水資源所有權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它代表著一定的物質(zhì)利益。目前我國實(shí)行的是水資源國家所有制，對(duì)國有水資源而言，作為政治組織的國家和作為抽象概念的國家或全體人民都不可能親自去開發(fā)利用水資源，只有具體的個(gè)人和由個(gè)人組成的實(shí)體才能開發(fā)利用水資源；對(duì)集體所有水資源而言，在集體經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)分離為單獨(dú)核算、自負(fù)盈虧的單位和個(gè)人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個(gè)人和由個(gè)人組成的實(shí)體才能開發(fā)利用。由于國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓是我國整個(gè)水資源工作的一個(gè)組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護(hù)水資源公有制和國有水資源所有權(quán)的原則、合理使用水資源和節(jié)約用水的原則等，同樣適用于水權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)。筆者認(rèn)為，從總體上看，凡我國境內(nèi)的水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，除法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)移、交易的外，均可以轉(zhuǎn)移或交易；轉(zhuǎn)移或交易的形式（如出讓、轉(zhuǎn)讓等）和范圍（位置、流量）由水權(quán)轉(zhuǎn)移名錄來確定，該名錄應(yīng)該公開公布并根據(jù)變化及時(shí)修訂。由上游山西省長(zhǎng)治市通過境內(nèi)5座水庫聯(lián)合向河北、河南沿河村莊和灌區(qū)有償供水2000余萬立方米，河南安陽市、河北邯鄲市一次性從山西境內(nèi)購得2000萬立方米水。這些水權(quán)交易可能會(huì)開辟中國水資源市場(chǎng)的一個(gè)新時(shí)代，也提出了一系列值得國家和社會(huì)特別是理論界值得研究和思考的問題。根據(jù)義烏市的發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展趨勢(shì)，在10年內(nèi)義烏市將發(fā)展成為一個(gè)擁有50萬人口的大城市，而目前的供水能力只能維持到2003年，水已經(jīng)成為制約義烏市發(fā)展的瓶頸因素。慈溪曾經(jīng)協(xié)商向上虞引水，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從余姚引水。黃河水資源斷流的嚴(yán)峻形勢(shì)激發(fā)了黃河上下游用水的矛盾，將黃河流域水資源緊缺的問題提到了各級(jí)政府的議事日程。該州規(guī)定的水權(quán)轉(zhuǎn)讓，包括臨時(shí)性轉(zhuǎn)讓和永久性轉(zhuǎn)讓、部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓、州內(nèi)轉(zhuǎn)讓和跨州轉(zhuǎn)讓。在智利的缺水地區(qū)，水市場(chǎng)已經(jīng)取得較大效益；該國的利瑪理地區(qū)，$，$.新加坡85%的水都是從馬來西亞購買的，期限是60年。所謂水資源[13]市場(chǎng)，如江河湖水體、地下水體以及人工水庫、水渠的交易市場(chǎng)，這種水市場(chǎng)交易的是一定量的、不斷供應(yīng)的水資源的使用權(quán)，主要是一種水源即水體的使用權(quán)交易?！迸褰芡R（）認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，并把所有權(quán)解釋為包括廣泛的因財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的人們之間社會(huì)關(guān)系的權(quán)利束。由于水產(chǎn)品是一種商品，因此對(duì)水產(chǎn)品而言具有實(shí)際意義的是水產(chǎn)品的所有權(quán)而不是水產(chǎn)品的使用權(quán)。第四，水資源使用權(quán)使用的主要是水資源的經(jīng)濟(jì)功能（主要發(fā)電、航運(yùn)、漁業(yè)養(yǎng)殖、商業(yè)旅游、商業(yè)供水等），而不是水資源的環(huán)境功能和社會(huì)功能。由于用益物權(quán)的上述特點(diǎn)，它具有適用于水資源利用、收益和處分（即水權(quán)轉(zhuǎn)讓）的極大潛力，我國可以考慮建立水資源用益物權(quán)的概念。從理論上看，水資源所有權(quán)應(yīng)該適用于水資源的全部功能。早在19世紀(jì)40年代在美國猶他州進(jìn)行大面積灌溉的昂格魯—薩遜人訂立了一個(gè)原則：最先有效利用水資源的人，有資格繼續(xù)享有優(yōu)先于后來者的使用權(quán)。在美國科羅拉多州，為了在開發(fā)水資源和合理地保護(hù)水環(huán)境之間達(dá)成平衡，參議院于1973年通過的第97號(hào)法律，授予科羅拉多州水利委員會(huì)代表該州公民擁有確保河流流量和湖泊正常水位的獨(dú)一無二的權(quán)利，又稱“河流流量權(quán)和湖泊正常水位權(quán)”，簡(jiǎn)稱“河流流量和湖泊正常水位權(quán)”。國家和全國人民有保護(hù)、保衛(wèi)環(huán)境及提高生活質(zhì)量的義務(wù)?！段靼嘌浪ā罚?985年）第48條規(guī)定：“任何人都可以在不經(jīng)任何批準(zhǔn)授權(quán)的情況下，依照現(xiàn)行法律和法規(guī)取用沿自然河道流動(dòng)的地表水，以滿足飲用、浴用、家庭使用和牲畜飲用的需要。論水權(quán)體系和水市場(chǎng) 水是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分，是人類生活和生產(chǎn)的重要物質(zhì)源泉，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)?！?美國許多州的法律都規(guī)定了“水的豁免使用權(quán)”。”1980年第8次修改的韓國《憲法》第35條（環(huán)境權(quán)）規(guī)定：“所有公民都有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權(quán)利，國家和國民應(yīng)為了環(huán)境保全而做努力。由于該州早在1850年代就已實(shí)行水占有權(quán)制度，該州大多數(shù)河流的水權(quán)自1890年以來已經(jīng)被超額占有（超額占有指在一年中的某些時(shí)段，較年長(zhǎng)水權(quán)占有者的權(quán)利不能得到滿足）。這就是后來廣為人知的優(yōu)先占用原則，該原則意味著擁有最早的優(yōu)先權(quán)注冊(cè)日期、并從那時(shí)起一直使用水資源的人，擁有先于其他后來者從該水流引水灌溉的權(quán)利。但是，傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的所有權(quán)重在占有、利用、收益和處分水資源的經(jīng)濟(jì)功能，即對(duì)水資源的經(jīng)濟(jì)占有、利用、收益和處分，而沒有將環(huán)境功能和社會(huì)功能包括在內(nèi)。所謂水資源用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的水資源享有的占有、使用、收益并有限處分的物權(quán)；在我國，可以將國有水資源用益物權(quán)定義為：非國有水資源所有權(quán)人對(duì)國有水資源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利。傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的利用著重于獲得經(jīng)濟(jì)效益，而沒有將環(huán)境利用和社會(huì)利用包括在內(nèi)。水產(chǎn)品與水資源的最大區(qū)別是：水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)是對(duì)水的來源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權(quán)或使用權(quán)就獲得了源源不斷地供應(yīng)水的能力；水產(chǎn)品所有權(quán)是對(duì)一定質(zhì)和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產(chǎn)品所有權(quán)只是獲得一定質(zhì)和量的水。、包含一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)能在內(nèi)的范疇。（一）國外水資源的發(fā)展概況國外水市場(chǎng)包括水資源市場(chǎng)和水產(chǎn)品市場(chǎng)、正規(guī)水市場(chǎng)（主要在北美和南美）與非正規(guī)水市場(chǎng)（主要在南亞，通過用水戶協(xié)會(huì)分配水權(quán)）、現(xiàn)貨水交易市場(chǎng)（sport market，在巴基斯坦人21%的打井戶出售地下水）、應(yīng)急市場(chǎng)（contingent market）和永久性水權(quán)轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)、水權(quán)租賃市場(chǎng)、地面水市場(chǎng)和地下水市場(chǎng)等不同的類型。新加坡從馬來西亞買來原水再制成水產(chǎn)品，再賣回到馬來西亞。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格完全由市場(chǎng)決定，政府不進(jìn)行干涉；轉(zhuǎn)讓人可以采取拍賣、招標(biāo)或其他其認(rèn)為合適的方式進(jìn)行。為了緩解黃河水資源的供需矛盾，國家從宏觀行政調(diào)控和微觀水價(jià)兩個(gè)方面進(jìn)行了改革。永康曾計(jì)劃從仙居引水。而與義烏市相隔不遠(yuǎn)的東陽市[18]水資源相對(duì)比較豐富，該市位于義烏市上游，人均水資源擁有量比義烏市多一倍，僅其境內(nèi)的橫錦水庫[19]的總庫容就相當(dāng)于義烏市全市大小水庫的近2倍，而且水質(zhì)優(yōu)良，常年保持1類水質(zhì)。不僅開創(chuàng)了我國首例水權(quán)交易的先河，也走出了采用市場(chǎng)機(jī)制解決跨行政區(qū)水環(huán)境資源糾紛的路子。通過這種方式不但使長(zhǎng)治市的供水單位增加水費(fèi)收入70余萬元，也解決了下游河南安陽市、河北邯鄲市兩省幾十萬人的用水困難和30余萬畝耕地的灌溉用水，使他們?cè)鍪?000余萬元。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國有水資源取水權(quán)[23]（國有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國有水資源使用權(quán)。另外，水權(quán)轉(zhuǎn)讓還強(qiáng)調(diào)或突出某些特定原則。因此，實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離，首先是開發(fā)、利用水資源的客觀需要，是開發(fā)、利用、保護(hù)、治理水資源的共同原則。權(quán)利主體有權(quán)依法自由處理包括放棄自己的民事權(quán)利，即水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人可以免費(fèi)將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時(shí)交費(fèi)。因此，水資源有限期使用原則，對(duì)于實(shí)行水資源有償使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及開放、搞活、管好水資源市場(chǎng)具有特別重要的意義。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的效率原則是指以最少的投資或花費(fèi)，以最低的交易成本，獲得水權(quán)轉(zhuǎn)讓的最好效果或最大收益。之所以要將水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)與水資源行政管理權(quán)相分離，其目的也是為了使政府與企業(yè)的職責(zé)分開。為了克服單純依賴行政建設(shè)水利設(shè)施、行政管水、行政供水等水資源行政機(jī)制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通過自然資源部）負(fù)責(zé)州水利規(guī)劃和水分配事務(wù)等政府職能的前提下，設(shè)計(jì)了一個(gè)把水資源行政管理機(jī)制改革（水分配和資產(chǎn)維護(hù)等問題）、水公司機(jī)構(gòu)改革（建立“Sun Wat。只有將政府與企業(yè)脫鉤，政府才能搞好對(duì)水資源和水市場(chǎng)的宏觀調(diào)控。提高水資源利用效率，這是水權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)必須關(guān)注的重要問題。在水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場(chǎng)中，國有水資源使用權(quán)或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權(quán)人的國家的一部分財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律意義上的喪失，即水資源所有權(quán)在法律上未能得到真正實(shí)現(xiàn)。只有實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，把所有者與使用者既區(qū)別開來又從經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權(quán)商品化并行不悖，從而有效地實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)