【正文】 什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。由此可見，童工基于勞動力的實(shí)際給付與用人單位形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，也在勞動法的調(diào)整范圍之內(nèi)。例如，《反不正當(dāng)競爭法》中的“經(jīng)營者”，既包括合格經(jīng)營者，又包括不合格經(jīng)營者；民法中的民事主體既包括合格民事主體，有包括不合格民事主體。如果將具有經(jīng)濟(jì)從屬性的勞動者納入民法的調(diào)整范圍，由于民法以對雙方當(dāng)事人平等保護(hù)為原則，就只能用偏重保護(hù)弱者的民事特別法進(jìn)行調(diào)整，即使這樣，也難以實(shí)現(xiàn)對這種勞動者的充分保護(hù)。 我國勞動立法對作為勞動關(guān)系主體的勞動者的界定，也應(yīng)當(dāng)以人格從屬性作為基本標(biāo)準(zhǔn)，并且，將其具體化為若干細(xì)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。界定這種勞動者，既要以廣義勞動者的資格為基礎(chǔ)；又要考慮在勞動關(guān)系中作為用人單位相對人的地位以及由此所決定的特性，對此，需要以立法和理論給出的勞動關(guān)系定義和勞動法調(diào)整范圍為基礎(chǔ)。我國一般從以下五個(gè)方面的因素來確認(rèn)勞動者的一般資格：1年齡；2 健康；3智力；4 自由；5就業(yè)愿望。在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的只限于非農(nóng)業(yè)勞動力市場(以下僅在此意義上研究勞動力市場上的勞動者)。因此，在今后立法中，應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系作出定義，并對勞動者特性作出相對集中和盡可能周延的規(guī)定，將《勞動法》第2條對用人單位的封閉式列舉規(guī)定改為開放式列舉規(guī)定，從而使勞動者轉(zhuǎn)變成為內(nèi)涵不確定且外延開放的不確定概念。因此，我國在勞動立法中對勞動者概念的設(shè)計(jì)應(yīng)該是一個(gè)開放式的法律概念?！睂τ诓淮_定法律概念而言，它存在的意義在于利用開放的語言結(jié)構(gòu)將人們對法律確定性的需求在某種程度上同社會進(jìn)步的需求協(xié)調(diào)起來。這被稱為類型式概念或規(guī)范性概念，即包含價(jià)值判斷的概念(2)內(nèi)涵不確定，但外延是封閉的。其次，引入判例法及自由法學(xué)理論，讓司法人員有一定的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)法律漏洞。如《勞動法》中，同一詞語，其內(nèi)涵和外延在不同條文中不盡相同；同一內(nèi)涵和外延的概念所使用的詞語也不盡相同。……在其他法律制度或另一時(shí)期，法院過多把判例作為永久是空缺的或可修改的東西來對待，而幾乎不去注意立法語言的限度，立法語言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，但它畢竟提供了這種限制?！?所謂概念法學(xué)，是以概念為中心的法律思維方法。 3．認(rèn)為勞動法意義上的勞動者，是指在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會中受雇于他人，以工資報(bào)酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者。理論界關(guān)于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點(diǎn)有：　”　三、我國勞動法界定勞動者概念的思考從而，將有假象的自主者(某些形式上的獨(dú)立承包人)納入到勞動法保護(hù)范圍之中?！?2．英美法系國家開始注重成文法的作用，強(qiáng)調(diào)法律語言的清晰。英美判例法中的具體標(biāo)準(zhǔn)的形成，隱含了對“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的采納。英美法系以“控制”作為主要標(biāo)準(zhǔn)；大陸法系則以“從屬性”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因而，日本以“人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性復(fù)合”標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，提出了“使用從屬性”的概念，至今仍為其學(xué)者所推崇和判例所采用（注：【日】勞動省勞動標(biāo)準(zhǔn)局編勞動基準(zhǔn)法研究會報(bào)告書 1986，P53以下。有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性是指受雇人完全被納入雇主經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，但與受雇人和雇主間之經(jīng)濟(jì)或財(cái)政狀況無關(guān)。其規(guī)定，具有自主性的商業(yè)代理人，是指該人對于工作的形成大體上具有決定的權(quán)限，而且能自行確定工作時(shí)間的人；一個(gè)人對于工作的形成大體上無決定權(quán)限，而且無法自行確定工作時(shí)間的人，即為職員。“人格從屬說”為德國的通說。學(xué)者間及實(shí)務(wù)上大多認(rèn)為：勞動者，系指一個(gè)人基于私法契約，在他人指示下提供具有人格從屬性勞務(wù)（注：“勞動”和“勞務(wù)”，在中國大陸勞動法學(xué)界是兩個(gè)不同的概念，但在港臺法律文獻(xiàn)中，往往被混用，“勞務(wù)”概念一般相當(dāng)于大陸法學(xué)文獻(xiàn)中的“勞動”。8 損益，即是否因而負(fù)擔(dān)贏虧的機(jī)會。即所提供的工作是否為企業(yè)日常經(jīng)營的一部分，并須與企業(yè)其他人的工作協(xié)調(diào)。 由于“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，國家勞動關(guān)系委員會和法院在判定是雇員還是獨(dú)立承包人時(shí)，還要綜合考慮許多其它要素，盡管這些要素在一定程度上因具體問題而異(如工人的賠償金、事業(yè)保險(xiǎn)等)，但仍有許多要素通用于各個(gè)就業(yè)領(lǐng)域。1935年的《瓦格納法》只有一個(gè)包括一切的定義，但國家勞資關(guān)系委員會有權(quán)裁定是否為獨(dú)立承包人，裁定中經(jīng)常采用普通法“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。如果客觀上某人已具備了雇員的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即使存在雙方當(dāng)事人自己稱他們之間為獨(dú)立承包的事實(shí)，法院對此也不予認(rèn)定。 (1)英國關(guān)于勞動者的界定　與此區(qū)別的是獨(dú)立承包人(independent contractor)、自雇勞動者(selfemployed workers)。 　二、兩大法系關(guān)于勞動者概念的研究及其評析 (一)相關(guān)立法和主要理論觀點(diǎn)　中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利）　我國憲法上對勞動者的含義未直接規(guī)定，而是通過有關(guān)條文表現(xiàn)出來，有以下幾種含義：一是與剝削階級相對的階級群體，如《憲法》(2004年修正)序言的規(guī)定。主要有以下幾種：　. . . . .勞動法上勞動者概念之研究作者：白狐一、法律上勞動者概念的界定　二是具有勞動能力的勞動者，包括農(nóng)業(yè)勞動者和城鎮(zhèn)勞動者，就業(yè)前的勞動者和就業(yè)后的勞動者，如《憲法》第42條。 (三)勞動法上的勞動者　 1．英美法系的界定　后者不享有前者所享有的相關(guān)勞動權(quán)利，不適用勞動爭議處理程序?！? (2)美國關(guān)于勞動者的界定　1947年，在《塔夫脫哈特萊法案》中引入了該標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)要素的重要性取決于適用的法律和個(gè)案中的特殊事實(shí)。4 完成者。9需要的技能。本文在引用港臺法律文獻(xiàn)的論述時(shí)，仍使用“勞務(wù)”的概念）的自然人。德國法確立了自營作業(yè)者(Selbstaendiger)、類似勞動者(Arbeinehmeraehnlicher)及勞動者的三分法，介于自營作業(yè)者與勞動者之間的類似勞動者可以獲得一些勞工法令的保護(hù)，這增加了勞動者認(rèn)定的難度。雖然該法原是為商業(yè)代理人所作的規(guī)定，但其確定的區(qū)分勞動者