【正文】 戴激濤：《從“人肉搜索”看隱私權(quán)和言論自由的平衡保護》， 載 《法學》 ， 2020 年第11 期。 10 參考文獻 張新寶 主編：《 互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究 》， 中國人民大學出版社 ， 2020 年 版。僅僅讓該說話的人閉嘴，讓不該作為的人作為，兩種行為的受限程度不一樣，這本身就是以強權(quán)在限制弱權(quán)，不僅是行政行為的錯位更是越位。在現(xiàn)階段，我們傾向于正確引導(dǎo)網(wǎng)民的行為，使得網(wǎng)民的群發(fā)性意見和 建議能有一個暢通的渠道得以表達。在一些專門的 “ 人肉搜索 ” 的網(wǎng)站中，一些引起關(guān)注的帖子明顯的侵權(quán)行為換作任何一個具有正常識別和判斷能力的人都能察覺，如果網(wǎng)絡(luò)運營者不予刪除或是封貼，或是在被侵權(quán)人告知后還繼續(xù)使網(wǎng)頁存在，這樣讓其承擔責任就是其本身過錯的應(yīng)擔后果。如果因為網(wǎng)絡(luò)運營商的原因致使公民個人信息被泄露并被他人惡意利用，給公民造成損失的，我們認為，網(wǎng)絡(luò)運營商應(yīng)該承擔違約責任。而且這種不真實信息的傳播是在網(wǎng)民的集體行為促使下形成的，從另一層面而言，此種“集體的暴力”更為可怕，因為他借以民意的幌子以民主的方式試圖達到懲罰他人的目的，但結(jié)果卻是民主的價值沒有實現(xiàn)，并且糟粕了民主的形式。盡管如此，不少媒體在跟進報道中仍以“六歲女童遭史上最毒后媽毒打”等有罪推定式標題報道此事。現(xiàn)在的讀者即作者，每個人都可以在網(wǎng)絡(luò)時代充當新聞的傳播者。所謂與人格尊嚴有直接關(guān)系的個人信息，是指即使不考慮后續(xù)的濫用行為，某些個人信息，如裸照、性生活信息等，一般來說，一經(jīng)披露或為人知悉，即可對主體的尊嚴、社會評價或內(nèi)心精神造成消極影響。有網(wǎng)民為他算了一筆賬：“以周的煙癮看，一天要兩包，那么就是 360 元，一個月就過萬 ，顯然不是一個月薪只有 4000 多元，即使年終獎算上也不過年薪 10 萬元的人能消費起的。例如北京的 “人肉搜索 網(wǎng)絡(luò)暴力第一案 ” 中，被告將原告王 某 和第三者的詳細資料公布于眾，在網(wǎng)上號召其所在行業(yè)驅(qū)逐他們，激動的網(wǎng)友甚至找到了王 某 父母的家，在其門口用油漆寫下了 “ 逼死賢妻 ” 等字樣。例如在 “ 周久耕貪污案 ” ① 事件中， 江蘇省南京市中級人民法院 2020 年 10月 10 號下午一審判決原南京市江寧區(qū)房產(chǎn)管理局局長周久耕犯有受賄罪，判處有期徒刑 11年，沒收財產(chǎn)人民幣 120 萬元。在人肉搜索中 ,如果搜索者在主觀臆斷的基礎(chǔ)上對被搜索對象的信息進行復(fù)制、改變和傳播 ,可能會侵害當事人的隱私權(quán)、名譽權(quán)甚至健康權(quán) ,不屬于行使言論自由 ； 如果因此造成當事人的損失 ,言論者和網(wǎng)站管理者都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。由于網(wǎng)絡(luò)信息的把關(guān)弱化，網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布具有極強的隨意性，并且其消息來源和真實性往往得不到驗證。正是由于“三方”的“集體加害行為”，才形成了一個巨大的漩渦，導(dǎo)致當事人及其身邊的相關(guān)人士在這漩渦中無法正常生活，行動舉步維艱，精神幾近崩潰，終日惶恐不安。 （ 三 ）“人肉搜索”所指向的被搜索人人身權(quán)的侵害 這些被 “ 人肉搜索 ” 到的信息，沒有征詢被搜索人的意見，在當事人不知情或不情愿的情況 下，被公之于眾，并受到了來自社會各方面的抨擊甚至是搔擾。張某“北飛的候鳥”網(wǎng)站開辦后，該網(wǎng)站上有關(guān)姜某的文章也被不斷轉(zhuǎn)載、傳播，姜某的死亡原因、王某的“婚外情”行為等情節(jié)引發(fā)眾多網(wǎng)民的長時間、持續(xù)性關(guān)注和評論。姜某在 2020 年 12月 27 日第一次試圖自殺前，將自己博客的密碼告訴一名網(wǎng)友，并委托該網(wǎng)友在 12 小時后打開博客。以至于當事人要背負和承受強大的心理壓力與社會壓力，給當事人正常的生活、工作、學習帶來了破壞性的影響。此時，谷歌的技術(shù)人員則率先制作出了專門用于尋找親人的“人肉搜索”引擎。網(wǎng)絡(luò)中挑戰(zhàn)人們道德底線的言行因“人肉搜索”的出現(xiàn)而能夠被揭開匿名、虛擬的面紗，使網(wǎng)絡(luò)言行不當者能在現(xiàn)實社會中接受公眾的監(jiān)督與道德評判，為其言行承擔應(yīng)有的責任。當法律不方便時，人肉搜索是最好的道德武器，有助于提高社會公德，維護操守；同時各地網(wǎng)友聯(lián)動， 通過全社會監(jiān)督，則使這種道德譴責的威力倍增 。有的人認為這是我國輿論監(jiān)督的一種新措施，而有的人則認為這給別有用心者充當了“幫兇”， 嚴重侵犯了別人的個人隱私，干擾甚至威脅到了別人的正常生活。其具體含義是指，搜索引擎不依靠機器自動算法，而是更多地利用人工參與來提煉、解析互聯(lián)網(wǎng)所提供的信息的一種機制。一方面，從技術(shù)角度來說，合理的使用是信息檢索技術(shù)革新的表現(xiàn)。 （ 四 ）“人肉搜索”可以作為一種自力救濟 在公權(quán)力不夠發(fā)達或公權(quán)力不作為時，公權(quán)力救濟不必完全排斥自力救濟，尤其是在我國案件多、司法資源相對匱乏的背景下，合理限度內(nèi)的自力救濟不僅可以使當事人的合法權(quán)利予以及時救助，還提高了違法者違法成本和機會成本，節(jié)約了稀缺公共資源，達到對社會資源的有效利用。此外，從人肉搜索的發(fā)展實踐來看，其功能已不僅局限于對人的搜索，而且已經(jīng)滲透到對其他信息的搜索領(lǐng)域，聚集網(wǎng)民熱情，施展其搜索絕活。姜某生前在網(wǎng)絡(luò)上注冊了名為“北飛的候鳥”的個人博客，并進行寫作。張某、姜某的親屬及朋友先后 在該網(wǎng)站上發(fā)表紀念姜某的文章。甚至過于情緒化的回答者以相當粗暴的方式去攻擊討論的對象。但由此而導(dǎo)致了當事 人及其親朋好友在現(xiàn)實生活中受到了無數(shù)的電話騷擾、圍追堵截、甚至生命的威脅等。另一方面，當他們公布的信息或者發(fā)表的文章，使得現(xiàn)實中的當事人被對號入座受到攻擊，或者因不實的公開言論導(dǎo)致當事人受損時，就容易侵犯當事人的隱私權(quán)和名譽權(quán)。實質(zhì)上，個人資料及其流轉(zhuǎn)的數(shù)字化是人類社會政治、經(jīng)濟和文化全面發(fā)展的必然結(jié)果，它增進了個人、公私機構(gòu)和社會的福祉，但同時非法資料處理活動也對個人的自由、基本權(quán)利和正當權(quán)益構(gòu)成潛在的威脅，甚至造成現(xiàn)實的侵害。但我們卻不能 期望 以自律的方式規(guī)制人肉搜索，因為自律的前提是人人都尊重他人的權(quán)益，在不侵犯他人權(quán)益的基礎(chǔ)上才談得上自律。而不顧個人信息的使用原則，無度的將原本屬于私人的信息散布于引起關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中，這當然是對他人個人隱私權(quán)的侵害。這在公民的 ① 周久耕事件發(fā)生于 08 年 12 月。有了互聯(lián)網(wǎng)，很多中國貪官有了忌諱，不敢那樣張狂。使得原告的社會地位明顯下降，這樣侵害原告的名譽權(quán)就成必然。雖然，此案的“處罰對象”并不是為了達到對素不相識的“后媽”的懲罰，但事與愿違的結(jié)果卻是“后媽”遭受了難以啟齒的痛苦。正義和血性是這個社會所需的，但正義必須有理性作為后盾。在我國的網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)議中，少有針對性的以保護網(wǎng)