論保證合同中的意思表示問題-免費閱讀
【正文】 [25] 曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第163164頁。[?]最高人民法院經(jīng)濟庭編:《經(jīng)濟審判指導與參考》,1999年第1卷(總第1卷),法律出版社1999年版,第224—225頁。[?] [德]：《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287289頁。[①] 通說認為，這種規(guī)定并不合理。６．因保證人意思表示錯誤訂立的保證合同的效力。2339。不當影響可以由合同當事人或第三人實施。此外，按照《擔保法司法解釋》第41條的規(guī)定：“債務人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷?！奔创藭r保證合同無效。理由是：因受合同相對人欺詐、脅迫而訂立的保證合同，保證合同固應無效。此時保證人與主債權(quán)人間的保證合同應為可撤銷、可變更合同或無效合同[?]。《擔保法》對兩種欺詐均有規(guī)定，在共同欺詐中，債權(quán)人的行為必然也符合單獨欺詐的構(gòu)成要件，此時構(gòu)成法條競合[?]，保證人可以選擇主張單獨欺詐或共同欺詐。銀行（債權(quán)人）在保證人簽署保證書的前夕向保證人提供了證明，謊稱債務人的經(jīng)濟狀況良好，因此不會有任何風險，而實際上債務人已經(jīng)負債累累時，銀行即實施了積極的欺詐行為。1．因債權(quán)人欺詐、脅迫保證人而成立的保證合同的效力。而商事保證合同則不適用上述規(guī)定。在文件的名稱和內(nèi)容的含義都較模糊的情況下，不能輕易推定保證成立。[⑤]主客觀標準結(jié)合說認為，判斷保證人是否有承保的意思須從主觀客觀兩方面判斷，在客觀方面，主合同文本抬頭上如果明確設置了第三方當事人作為保證人的，或者主合同上設有保證人簽章欄目的，當事人在該主合同上簽章，即表明該當事人有確定的承保的意思表示。又如，有的第三人為債務人擔任保證人，但并不了解作保證人的后果，認為只不過是在保證合同上蓋個章或簽個名而已，其并沒有為債務人代償債務的“真實意思”。一般而言，只須保證人對債權(quán)人表示為保證債務之本旨，保證合同即可成立?！?，擔保法對保證合同規(guī)定了一些強行性條款（例如關(guān)于保證人資格的規(guī)定等），對此，當事人不能以約定排除適用或者即便當事人未約定此類條款也當然應成為合同的內(nèi)容。所謂意思表示一致實指雙方當事人對未來合同的必要條款（或謂必要之點）形成合意。對此，我國相關(guān)立法規(guī)定不詳或存在一定缺陷，理論上也未予足夠重視。這包括： ，其內(nèi)容應受制于主合同。第26條規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。對此，理論上有客觀標準說、主觀標準說、主客觀標準結(jié)合說之爭。因我國《擔保法》對保證合同解釋并無特別規(guī)定，故保證合同解釋應適用《合同法》的規(guī)定。但完全依客觀標準判斷保證意思的作法并不合理，因為采用客觀標準而不顧及保證人內(nèi)心真實意思，并不利于保護作為單務合同債務人的保證人的利益。在商事領(lǐng)域內(nèi)，法官也傾向于根據(jù)簡單的證據(jù)甚至依據(jù)交易習慣推定“商人有使協(xié)議產(chǎn)生法律拘束力的意圖。三、意思表示存在瑕疵的保證合同的效力。按照“新法優(yōu)先于舊法”的法律適用原則，《擔保法》第30條第（二）項的上述規(guī)定無效，其與《合同法》存在的體系矛盾有賴于將來修改《擔保法》或者制定民法典時予以修正?？梢姡瑹o論從積極欺詐還是消極欺詐角度看，債權(quán)人都應將其知道或應當知道的對保證人不利的主債務人的資產(chǎn)、信用情形告知保證人。[?]以貸還貸是金融業(yè)務中普遍存在的現(xiàn)象，按國內(nèi)外金融慣例，以貸還貸中的新貸款合同并非一定無效，法官也不能依新貸款合同無效判定保證合同無效。此外，從利益衡量角度而言，當新貸與舊貸是同一保證人時，保證責任并未被增強，保證人也未遭受損害，則以貸還貸也就不構(gòu)成共同欺詐。理由是：作為單務、無償契約，保證應特別受到誠信原則之保護，債權(quán)人所負其本人及其代理人或輔助人真實之義務，較其他契約為強。按照《擔保法司法解釋》第8條的規(guī)定，“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。５．因不當影響（undue influence）締結(jié)的保證合同的效力?！逼渲小皬娏钽y行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證”的行為就屬于第三人實施不當影響的行為，據(jù)顧昂然先生在《關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉（草案）的說明》的介紹，此處的 “任何單位和個
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