【正文】 租稅》。[33]農民集體土地所有權的本質是一種權利內容呈現(xiàn)“質的分割”的“總有權”，集體組織享有管理、處分等團體支配權，農戶依其成員身份享有使用、收益等成員權，團體支配權優(yōu)位于成員權并可依特定規(guī)則影響成員權的行使。[26]陳小君：“農村土地制度的物權分析”，載于中國農地法律網。[20]參見《牛津法律大辭典》，轉引自閆敏：“法律技術概念之探討”，載《法制與社會》2008年第9期（上）。[13]許亞芬：《制約農村土地流轉的主要因素及對策》，載《內蒙古農業(yè)科技》2008年第3期。[⑤] 李鑫：《河南省農村土地承包法律政策落實情況的調查與思考——對422戶農戶和262名鄉(xiāng)干部的問卷調查》，載《河南農業(yè)》2006年第4期。在這些程序性規(guī)定中，為了保證農民補貼領取權的充分實現(xiàn)，法律應當設計出農民因不服補貼申請結果和對補貼發(fā)放數(shù)額產生異議時的法律救濟程序。 　　農村土地承包經營權的產業(yè)化流轉是指以農業(yè)生產和經營的產業(yè)化為目的，通過權利流轉實現(xiàn)農地適度集中和規(guī)模經營的流轉行為，如上述，這種流轉行為因產業(yè)化生產和經營的內容不同可以分為為實現(xiàn)糧食產業(yè)化的流轉和為實現(xiàn)非糧農作物產業(yè)化的流轉兩種，國家干預權對這兩種流轉行為都是可以發(fā)揮規(guī)制作用的，只不過規(guī)制的理念和基本規(guī)則有很大區(qū)別。筆者的觀點是，從每個農民集體組織現(xiàn)行的農村土地承包法律制度所涵涉的農地中統(tǒng)一劃出一定比例的農地專門用于實行上述權利配置方式，其余農地仍舊保持現(xiàn)行相關法律規(guī)制的涵涉效力。這種品質要求農村土地承包經營權法律制度在構建過程中，必須要盡量使其與既存的相關農業(yè)政策理念及相關正式制度相互協(xié)調融為一體，既存的流轉規(guī)范體系也必須因應相關農業(yè)政策及法律制度的變遷進行相應內容協(xié)調。因此，有必要在法律上確認國家公權力主體及農村集體組織在農村土地承包經營權流轉過程中的調控權和干預權，這些權利（力）完全不同于現(xiàn)行法律上的管理權和同意權等被動性權利（力），而是主動性的介入權，即在農村土地承包經營權流轉行為發(fā)生以前及其過程中，以激發(fā)流轉興趣、引導流轉方向、阻止非理性流轉等為目的的權利（力）?！吨腥A人民共和國物權法》（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過）在第三編（用益物權）第十一章（土地承包經營權）中用兩條法律條文規(guī)定了土地承包經營權流轉的方式及其禁止性規(guī)定（第128條）和土地承包經營權互換、轉讓的權利變動方式（第129條），規(guī)范內容基本上是對《農村土地承包法》相關內容的重復。 　　現(xiàn)行農村土地承包經營權流轉從其現(xiàn)行具體法律制度的設計上分析，是不包含特定目的的行為模式或曰法律工具，雖然《農村土地承包法》的立法者曾賦予了其存在張力的兩種目的，但這僅是立法理念層面的，并未因此設置具體的區(qū)別性規(guī)范體系，因此，農村將土地承包經營權流轉這一法律工具的不同使用者均可借助這一工具實現(xiàn)不同的現(xiàn)實目的，而這些目的并非都是立法者所期望的目的，但也不能因此否定這些目的及流轉行為的合法性。農業(yè)對糧食生產的安全保障主要包括：耕地保護、國家鼓勵糧食主產區(qū)與主銷區(qū)的基本措施等基礎性規(guī)則，對糧食流通的安全保障則主要是主要糧食品種[29]的最低保護價收購的職權性基礎規(guī)則，對國家進行糧食宏觀調控的規(guī)定主要包括糧食分級儲備、糧食預警及糧食風險基金等基礎性規(guī)則。根據(jù)《農村土地承包法》的基本原則及相關規(guī)定，農地的承包奉行的是本集體組織內部人人有份的無償、公平的分配原則[24]（《農村土地承包法》第5條、第6條），這就意味著根據(jù)《農村土地承包法》享有的初次土地承包經營權都是無償且公平的，那么如果保持這種初次權利配置狀態(tài)長期不變，且將新增人口的權利獲取寄托于初次配置的權利流轉，那就意味著新增人口就必須以有償方式獲得生存權，因為根據(jù)法律規(guī)定，農村土地承包經營權流轉的基本原則之一就是有償（《農村土地承包法》第33條第1款之（一）），這就產生了不公平；而且隨著農村土地承包經營權流轉市場的形成及逐步健全，在農業(yè)產業(yè)化經營項目的推動下，農村土地承包經營權流轉的市場價格將會愈來愈高，新增人口能否獲得生存權就要依其經濟實力而定了，經濟實力越雄厚者，其通過流轉市場獲取或占有的農地越多，而經濟實力不濟者則只能“望地興嘆”，這種更深程度的不公平是與我國憲法設置農民集體土地所有權及農民集體組織的本意嚴重不符的。這兩種立法目的都明確的反映于立法者的立法本意中：全國人大農業(yè)與農村委員會副主任委員柳隨年于2001年6月26日在第九屆全國人大常委會第二十二次會議上所作的《關于中華人民共和國農村土地承包法（草案）的說明》中在述及“承包期內能否調整承包地”問題時指出“今后出現(xiàn)人地矛盾，主要應當通過土地流轉、開發(fā)新土地資源、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和第二、三產業(yè)等途徑，用市場的辦法解決，不宜再用行政手段調整承包地。 　　二農村土地承包經營權流轉法律制度構建的前提性法律技術 　　這里所謂的法律技術并不是傳統(tǒng)意義上的法律技術，傳統(tǒng)意義上的法律技術是“傳統(tǒng)性與正當性相結合、理性和經驗相統(tǒng)一的具有專業(yè)性的法律適用方法和手段。根據(jù)湖北報告，隨州市曾都區(qū)福呈農業(yè)生產合作社，為農民提供代耕代種服務，農民每畝繳納586元的生產費用，合作社就為農戶提供麥稻兩季從種到收的全程生產管理服務，截至2008年，該社已為1200個農戶代耕農田5000多畝，采用機械耕作，統(tǒng)一管理，規(guī)模經營。[13] 　　（四）一些新型的農村土地承包經營權流轉模式在個別地方試點推廣 　　從收集到的各地方農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的調查報告看，有幾種在《農村土地承包法》上并未規(guī)定的流轉方式和流轉模式在個別地方試點并得到推廣。[⑦] 　?。ǘ┺r村土地承包經營權的流轉以轉包為最主要的形式 　　通過對所收集到的各地農村土地承包經營權流轉情況調研報告的分析可知，轉包、轉讓、互換、租賃、入股等多種流轉形式均出現(xiàn)在農村土地承包經營權的實際流轉中，但轉包在現(xiàn)存的農村土地承包經營權流轉中位于主要地位。當法學理論研究滯后于農村土地承包經營權流轉現(xiàn)實從而無法為其制度構建提供直接的理論支撐時，以政策表現(xiàn)的國家意志隨即成為影響立法及其內容的重要而直接的力量，而這種國家意志一般都是以特定時期的現(xiàn)實需求為其激發(fā)根源和主要內容。所謂政策性是指農村土地承包經營權流轉法律制度的規(guī)范內容大都以特定時期執(zhí)政黨及國家的農地政策為其規(guī)則形成的根源；所謂階段性則是指農村土地承包經營權流轉法律制度所蘊含的基本理念（即允許流轉及其理論或價值判斷基礎）、流轉形式的法律確認、流轉后果的法律認許程度、流轉限制的寬嚴程度等都受到不同時期國家特定的農業(yè)產業(yè)目的及社會、經濟目標的強烈約束，因而這些制度內容均呈現(xiàn)出明顯因應現(xiàn)實及外部環(huán)境的嬗變過程。更重要的是，為廣大農民及相關主體在實踐中所廣泛認同并長期慣行的農村土地承包經營權流轉方式及所普遍渴望的流轉模式本身就是民意的最生動的反映，立法者作為人民意志的代表者負有通過法律規(guī)范的制定全面體現(xiàn)人民意志的憲法責任，這也是農村土地承包經營權流轉法律制度構建的本質合法性和免于與實際脫節(jié)而被“束之高閣”的重要保障。 　　根據(jù)黑龍江報告，目前全省農村土地流轉中農戶自發(fā)流轉居于主流，%，村集體經濟組織對于這部分流轉土地缺乏監(jiān)管，不能及時掌握流轉情況。[15] 　　第二種是土地“托管”的新型流轉模式。如果國家不構建能讓農民比較滿意的農村社會保障制度體系，使農民深感自己流轉土地后將獲得穩(wěn)定而有保障的基本生存權，從而弱化農村土地承包經營權及其所涵涉的農業(yè)土地這種“強保障”的強度，農民流轉土地的意愿恐怕是很難被大面積激發(fā)的。這種理性思維過程可以表述為：在農村土地承包經營權流轉法律制度構建過程中，對于可能影響欲構建法律制度理念形成、調整范圍及規(guī)范內容等的既存相關正式制度安排進行梳理，從而發(fā)現(xiàn)二者之間的不和諧甚至抵牾之處，并以可行的方式盡量予以協(xié)調，以求欲構建的農村土地承包經營權流轉法律制度能完美的“嵌入”既存的農地或農業(yè)法律制度體系。這種分析雖然只是立法理念層面上的，但這種理念對于相關法律制度的構建是有決定作用的，從現(xiàn)行的農村土地承包經營權流轉法律規(guī)范體系的內容來看，立法者就是將通過農村土地承包經營權流轉實現(xiàn)生存權及發(fā)展權基本做等量齊觀的，并未因二立法目的之間的“張力”而作出絲毫區(qū)別性法律規(guī)定，而且在某種意義上，現(xiàn)行的中央和地方政策有有意無意的宣揚通過農村土地承包經營權的流轉實現(xiàn)農業(yè)產業(yè)化經營的美好前景和欣欣向榮。在這種情況下集體所有權的無所作為是與其保障全體集體成員生存利益的公平價值相違背的。國內法淵源則主要是一些發(fā)展中國家的憲法，如菲律賓、孟加拉、斯里蘭卡、印度、巴基斯坦等國家的憲法中都明確規(guī)定了公民享有獲取食品權[31]，國家有保障該項權利實現(xiàn)的職責。反言之，一切對于實現(xiàn)國家糧食安全狀態(tài)不利的因素或行為，國家都可以保障和實現(xiàn)食品權這一基本人權的正當理由予以改變或排除。基于回應型制度構建路徑所設置的制度類型及相關規(guī)范體系應當構成我國農村土地承包經營權流轉法律制度的主體內容，鑒于以《農村土地承包法》為核心的農村土地承包經營權流轉的一些基礎行為方式方面的法律規(guī)范體系已經形成，因此，回應型制度構建的主要任務將是基于上述對現(xiàn)存農村土地承包農用權流轉現(xiàn)狀的調研及分析，重新審視現(xiàn)行規(guī)范體系，發(fā)現(xiàn)不足，予以完善。因此，筆者認為，在中國現(xiàn)實條件下，要切實的促進土地承包經營權的流轉需要重新構建能使農村土地承包經營權轉變?yōu)椤皬娯敭a”和“弱保障”的相關法律制度，這些法律制度在本質上都是國家特定農業(yè)產業(yè)政策和目的的法律化和具體化，相關制度內容應當是帶有鮮明的國家促進、國家扶持和國家保護等“傾向性”色彩的法律規(guī)范，規(guī)制的范圍應當包括農業(yè)產業(yè)結構調整、農業(yè)補貼、農業(yè)投資、農業(yè)金融和農業(yè)稅收優(yōu)惠等宏觀調控行為。在農業(yè)生產經營這一廣泛存在著市場失靈現(xiàn)象的領域內，將在實踐中已經發(fā)生并為農民所認可的國家公權力主體和集體組織的調控和推動作用法律化，是以最小的立法成本促進農業(yè)產業(yè)化和現(xiàn)代化的理性選擇。這一法律機制運行的基本原則不再是所謂的“市場方式”，而是嚴格按照“人人有份、無償”的公平原則進行權利初次分配，其適用對象將是因出生、婚假、戶口遷入等因素產生的農民集體新增人口；按這種權利分配方式分配的農村土地承包經營權在性質上是純粹的生存保障權，因此，其實現(xiàn)方式只能是自耕（包括自己耕作及共同生活的家庭成員耕作），禁止其以轉讓、出租、轉包、入股等方式流轉而坐收流轉收益；按這種權利分配方式分配的農村土地承包經營權同時也是典型的成員權，因此，其權利存續(xù)期間應當基本遵循“身在權存、身終權滅”的規(guī)則，即只要其保有本集體組織成員身份資格[34]，則可享有權利，一旦喪失本集體組織成員身份資格，則當然喪失權利，另外，為了保障實質公平，應當認識到集體組織成員資格與農村土地承包經營權僅在獲取當時及初期是絕對一一對應的，隨著經濟、社會條件及權利人自身情況的變化，還應當對一些特殊情況作出特別規(guī)定，如對于仍保有按這種方式分配的農村土地承包經營權但已經不再自行耕作相當一段時期的成員，應當由集體組織強制無償收回；最為重要的是，以這種方式分配的農村土地承包經營權并不是長久不變的和不可調整的，為了保障集體土地在其成員之間公平配置，可以在一段時期以后（比如5年），由集體