【正文】 　　[32][日]近江幸治：《日本民法的展開特別法擔(dān)保法》，段匡等譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版（香港）有限公司20XX年年版，第4—6頁?！薄　24]王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社20XX年版，第71頁?！　17]在日本，物權(quán)法定原則的緩和解釋理論非常盛行，其目的均是為了突破該原則的限制，在成文法之外創(chuàng)設(shè)新物權(quán)?！　日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第90—91頁。因此，筆者認為，廢除功能重疊的動產(chǎn)抵押制度，強化讓與擔(dān)保制度媒介融資的功能，并在條件成熟時，以特別法的形式，將讓與擔(dān)保制度成文化，這是一個值得我國立法者認真思考的可行方案。因此，從維護民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性的角度出發(fā)，也應(yīng)當將讓與擔(dān)保制度從草案中剝離出去，單獨立法。這與我國臺灣地區(qū)在此問題上的立法例是完全相同的，當然所遭遇的難題也會完全相同。　　讓與擔(dān)保與動產(chǎn)抵押沒有共存的平臺。日本和我國臺灣地區(qū)之所以在創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押制度之后，仍然允許讓與擔(dān)保制度的存在，是因為其立法對動產(chǎn)抵押物的種類進行了限制，法律規(guī)定以外的其他財產(chǎn)以占有改定的方式進行擔(dān)保融資的，只能采用讓與擔(dān)保方式進行。由于實際操作中手續(xù)繁雜、費時費錢，因而，除了港灣作業(yè)的起重機船外，被登記的建筑機械是極少有的。但從首創(chuàng)動產(chǎn)抵押制度的日本來看，其實施效果似乎并不像人們預(yù)先估計的那么理想。各類社會上新形成或尚在形成中的財產(chǎn)權(quán)，如電腦軟體之權(quán)利，是否為確定之法律上權(quán)利，可否為擔(dān)保標的物，往往需要經(jīng)過漫長的演進階段，但之經(jīng)營，商場之運作不容法律之牛步化，而讓與擔(dān)保正可實現(xiàn)此類財產(chǎn)權(quán)擔(dān)保化之目的。[28]采用動產(chǎn)抵押的形式，或許可以改變讓與擔(dān)保制度的“形象”。動產(chǎn)抵押的絕大部分是由讓與擔(dān)保承擔(dān)其重要責(zé)任。[24]由于德國的學(xué)說與判例中，占主導(dǎo)地位的觀點認為，讓與擔(dān)保是為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的整體權(quán)利，其外形上呈現(xiàn)擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的特點，其實質(zhì)是擔(dān)保權(quán)的設(shè)定；而且，在擔(dān)保設(shè)定人與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利義務(wù)問題上，遵循契約自由原則，由當事人自由約定。[23]這對抵押登記效力相一致的日本法來說，并不會發(fā)生什么困難，但對于抵押登記效力不一致的臺灣地區(qū)立法來說，卻會產(chǎn)生一系列問題?！彼^“絕對效力”，依臺灣“司法院”的解釋，就是賦予登記以公信力。[18]而以日本為代表的另一部分大陸法國家則主張，物權(quán)的變動以當事人的合意為必要，公示與否不影響物權(quán)的變動；未公示者，只是不能對抗第三人而已。如今將動產(chǎn)納入抵押物的范疇，則打破了民法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)的劃分，因為動產(chǎn)抵押權(quán)若從抵押權(quán)的角度看，屬不動產(chǎn)物權(quán)；若從抵押物的角度看，又屬動產(chǎn)物權(quán)。日本學(xué)者就直接將Mortgage譯為讓與擔(dān)保?！　≡谟⒚婪▏?，Charge和Mortgage均為物的擔(dān)保方式。此際，最須解決的就是融資擔(dān)保問題。典型的動產(chǎn)擔(dān)保只能采取質(zhì)權(quán)的方式設(shè)立，且必須移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有?！　∫匀毡緸榇淼牟糠执箨懛▏覍W(xué)者認為，工商以動產(chǎn)擔(dān)保融資的最大障礙是必須轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，如果立法能夠突破民法典對抵押標的的限制，允許象機械器具、汽車等以不轉(zhuǎn)移占有的方式實現(xiàn)擔(dān)保化，則上述問題將迎刃而解。從全國人大法工委20XX年12月提交給九屆全國人大常委會的《中華人民共和國民法（草案）》所擬訂的條款來看，似乎主張繼續(xù)沿用我國1995年頒布的《擔(dān)保法》的作法，將抵押權(quán)的標的物擴及動產(chǎn)之上，并主張在規(guī)定動產(chǎn)抵押的同時，設(shè)專章規(guī)定讓與擔(dān)保制度。因此，作者主張，在我國未來的立法中，應(yīng)當廢除動產(chǎn)抵押制度，完全用讓與擔(dān)保制度取而代之。但隨著各國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，一方面，工商業(yè)的興起，對資金融通產(chǎn)生了巨大的需求，的資產(chǎn)除有限的廠房和土地外，絕大部分為機器設(shè)備等動產(chǎn)，單一的不動產(chǎn)擔(dān)保融資已無法滿足這種需求，要求以機器設(shè)備等動產(chǎn)擔(dān)保融資的呼聲日漸高漲；而另一方面，依照傳統(tǒng)民法理論，動產(chǎn)上只能設(shè)定質(zhì)權(quán)，如果采用質(zhì)押的方式，勢必要求出質(zhì)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有，這樣，的生產(chǎn)經(jīng)營將無法進行?！斗▏穹ǖ洹返?119條就明確規(guī)定：“不得就動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)?！　∥覈_灣地區(qū)立法對動產(chǎn)抵押制度的承認，則經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程。該法規(guī)定了三種動產(chǎn)擔(dān)保形式：動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有。而Mortgage則分為普通法按揭與衡平法按揭二種：普通法按揭設(shè)定時，必然導(dǎo)致?lián)?quán)原（title）的轉(zhuǎn)移；而衡平法按揭設(shè)定時，雖然也承認有權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但這種權(quán)利并非普通法上的權(quán)利，而是衡平法上的利益。表現(xiàn)在：　　公示方法上的障礙?！　」拘Яι系恼系K?！　∥覈_灣地區(qū)的立法在抵押權(quán)登記的效力問題上，就存在兩種截然不同的立法主張：一是依照臺灣“民法典”第758759條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，臺灣立法對于動產(chǎn)抵押的公示，采登記對抗主義，解釋上亦認為，此項作為對抗要件之登記，不具有公信力。所謂讓與擔(dān)保，是指為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，債務(wù)人或第三人將擔(dān)保物的整體權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，但不轉(zhuǎn)移對擔(dān)保物的占有。[25]　　在創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押制度之前，日本和我國的臺灣地區(qū)的司法實務(wù)就承認動產(chǎn)讓與擔(dān)保形式的有效性。努力的結(jié)果，最終導(dǎo)致了讓與擔(dān)保以動產(chǎn)抵押的變態(tài)形式出現(xiàn)在日本的成文立法當中?！　∥覈_灣地區(qū)立法在創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押制度前，其司法判例也早已承認讓與擔(dān)保的有效性。[30]　　從以上對日本和我國臺灣地區(qū)關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的簡要分析中，我們不難得出如下結(jié)論：動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保的功能是相同的，設(shè)定方法是相同的（均采用占有改定的方法）。即使發(fā)行公司債券，一般也是無擔(dān)保的可轉(zhuǎn)換公司債券。不僅如此，讓與擔(dān)保便捷省錢的特點，恰好可以彌補典型擔(dān)保僵