【正文】 感謝你們對我指導和幫助，我的研究生生活因為你們而豐富多彩、充滿陽光。因此基于理論基礎以及現(xiàn)實因素考慮，本文認為我國勞務派遣雇主責任制度應選擇單一雇主的補充連帶責任模式，并且將落腳點放在雇主責任的實現(xiàn)上，探索此種雇主責任模式下的責任實現(xiàn)途徑，以使我國勞務派遣雇主責任能落到實處，切實實現(xiàn)勞動立法的目的與價值。勞務派遣雇主責任的實現(xiàn)必然要依賴一定的市場環(huán)境?！秳趧雍贤ā穼@一方面的規(guī)定較為模糊，雖然規(guī)定了派遣勞動者參加工會的權利，卻沒有解決其實現(xiàn)中遇到的困境，如在用工單位的短期行為問題，在派遣單位的員工分散問題等，修正案也沒有涉及工會權的實現(xiàn)問題。在勞務派遣關系中，派遣單位和要派單位地位平等，二者通過勞務派遣協(xié)議相聯(lián)系，根據(jù)勞務派遣的整體性原則，派遣協(xié)議關系也應由勞動合同法規(guī)制，而不能作為一般的民事合同。我國現(xiàn)行的關于勞動爭議處理的相關法律確認了用工單位的“當事人”資格，尤其是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不論那一方與派遣勞動者發(fā)生爭議，用工單位與派遣單位都要作為共同當事人，這一規(guī)定已不能適應新的勞務派遣雇主責任承擔模式。結果就造成責任雙方相互推諉，逃避責任，派遣勞動者往往只能通過司法途徑來要求其承擔連帶責任，因此加重了派遣勞動者權利救濟的困難?！鞣郊芭_灣地區(qū)的經(jīng)驗借鑒[J].科技和產(chǎn)業(yè)，2011，11(5)：62.雇主責任制度的有效性必然需要體現(xiàn)責任主體的主動性。相關內(nèi)容模糊概括且無法形成系統(tǒng)的規(guī)制體系使勞務派遣的運行缺少一個有法可依的環(huán)境，必然導致雇主責任難以實現(xiàn)。王全興，[J].中國勞動，2006(4):32 相對于單位作為雇主來說，對于個人雇主的責任承擔問題上，為了加強對受害者的救濟，和進一步防止侵權的發(fā)生，我國的法律對此有著明確的規(guī)定，并且其對雇員的追償權的基礎在于后者主觀上的故意和重大過失。因為，這一協(xié)議是基于兩者的真實意思表示，且其對于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并沒有違反。對于此，其原因有下面幾點：首先，這符合報償理論。從這個角度來說，派遣單位擔責的標準是過錯，是一種過錯責任的體現(xiàn)?！嬖u我國《勞動合同法》的相關規(guī)定[J].比較法研究，2007(6)：107. 具體到勞務派遣領域，作為一般保證人的是派遣單位，作為債務人的是用人單位，作為債權人的是權利受到侵害的受害者，如此一來，派遣單位享有先訴抗辯權。比如，本法的第三十二條中所規(guī)定的監(jiān)護人責任。對于適用這一原則的情形，我國《侵權責任法》都有明文規(guī)定和列舉，其中沒有規(guī)定對派遣單位適用過錯推定責任原則。因此，從整體上說，對其應當適用過錯推定原則。經(jīng)過了派遣單位這一環(huán)節(jié)之后，不僅在雇用員工方面更加專業(yè)化和系統(tǒng)化，同時也為用人單位在人力資源管理方面節(jié)省了資源和資金。雖然其是實施侵權行為的員工的合法雇主，但在現(xiàn)實中并沒有直接干預的作用和效果，所以讓其承擔主要的雇主責任不僅不公平，也會影響這一用工模式的健康有序發(fā)展。但是《侵權責任法》第34條第2款所要求的是侵權人的侵權行為是一種派遣工作行為，或者說存在于派遣工作相關的工作行為中，這樣一來才能排除派遣單位的單獨雇主責任，而使得用工單位承擔相應的責任。這樣一來，在這一用工模式下三方的關系合法存在，具體來說，派遣單位與其所雇用的員工之間存在合法的勞動關系，與用工單位之間存在有效的派遣合同關系。以派遣為分界點，派遣前派遣單位承擔相應的選任義務，派遣后由用工單位負責相應的監(jiān)管義務。從數(shù)量上來看，從事這一行業(yè)的單位和工作人員增長迅猛。這是因為，在這一領域?qū)τ谧穬敊嗟倪m用條件相對比較復雜，其面對的現(xiàn)實情況也是多種多樣，很難形成一定的統(tǒng)一和概括，所以很難對復雜的現(xiàn)實情況做出統(tǒng)一額立法規(guī)定，只能交由主審法院根據(jù)個案的具體案情來判斷和處理。我國臺灣地區(qū)法律明確規(guī)定了雇主對于雇員的求償權。雇主對于雇員的雇傭和監(jiān)督時應盡好把關的義務，是其承擔責任的基礎。這一規(guī)定與我國《人身損害賠償司法解釋》第9條的作用相似，都確定了以雇主承擔賠償責任為一般，以雇員與雇主承擔連帶責任為特殊的原則。但在某些特殊的情況下，如在雇主雇傭其工作人員和監(jiān)督其工作人員工作時盡到了注意義務，或即使盡到注意義務損害仍不可避免的發(fā)生時，雇主對于因此而造成的第三人損害不承擔賠償責任。從整體來說，這一歸責原則的確立促進了雇主責任承擔的良性發(fā)展和立法進步。為了修正這一原則來解決這一問題，德國的侵權法學家和立法者正通過單行法規(guī)來加強對受害者利益的保護，通過推出這方面的經(jīng)典判例來加強對雇主責任方面的法律適用和司法實踐的指引。[M].法律出版社，2014:25.綜上所述，以上的這三種模式對于責任主體的稱呼上雖然有所區(qū)別，如有的稱之為“雇用人”跟“受雇人”，有的則稱之為“使用人”、“被使用人”，但是其所涵蓋的內(nèi)容卻是一致的。因為，德國立法者在設立這一原則時，其目的在于規(guī)范那些沒有盡到選任監(jiān)督義務的使用人，通過這樣的規(guī)則方式來促進使用人注意義務的承擔。這一原則被稱為嚴格責任，以有無主觀過錯為標準進行劃分。為了解決上述問題及進一步規(guī)范這一領域的法律規(guī)定和適用，《侵權責任法》順應時代發(fā)展，在其第三十四條第一款中，明確將擔責主體用“用人單位”和“工作人員”進行統(tǒng)一的規(guī)定和區(qū)分，并且進一步的擴大了其適用的范圍。 [M].武漢大學出版社,2014:45對雇主進行個人和單位的劃分，并且在法律上予以有區(qū)別規(guī)定，這是我國法律對于雇主責任的一般立法方法，這一立法方法叫做分拆式立法。符合條件的勞動者與派遣單位簽訂合同后，派遣單位根據(jù)用工單位的需求，與之簽訂相應的派遣協(xié)議，將符合條件的勞動者所享有的權利轉(zhuǎn)讓給用工單位，并從用工單位收取相應的報酬和費用。因此，用工單位與勞動者的關系是一種實際的勞動關系，但這種關系也不是完整的勞動關系。筆者認為，后者觀點在一定程度上損害了勞動者的合法權益。這種形式上的勞動關系并不是完整的勞動關系，勞務派遣單位和勞動者只是履行勞動關系中的部分義務。只有明確了派遣關系中三個主體間的法律關系，才能確立雇主責任的承擔。s liability in labor dispatch. This part is divided into four sections to conduct indepth analysis, respectively, from the employing units and the tort liability and dispatch unit fault and supplementary liability and dispatch units generally not to recover the employer and labor units, dispatch units to be sent to the staff to enjoy the limited right of recourse. The third part analyzes the defects of employer liability system in China39。第二部分寫的是我國勞務派遣雇主責任的歸責情況。保密論文待解密后適應本聲明。碩士學位論文勞務派遣雇主責任制度研究Research on the system of employer39。作者簽名： 導師簽名 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日1 / 49我國勞務派遣雇主責任制度研究摘 要： 勞務派遣雇主責任制度是一種建立在勞務派遣用工關系的基礎上的關于雇主、雇員身份界定，雇主責任的分配與承擔模式，以及相應保障措施的制度，是規(guī)制勞務派遣用工的重要內(nèi)容。這一部分分成四小節(jié)進行深入分析，分別是“從用工單位的侵權責任以及”、“派遣單位的過錯及補充責任”、“派遣單位一般不得向用工單位追償”以及“用工單位、派遣單位對被派遣的工作人員享有有限的追償權”。s labor dispatch. In this part, the author based on the reality of our country, analyzed and summarized the lack of a prehensive system of employers39。然而，目前實務界和理論界對派遣關系中三方法律關系有著較大爭議。 張榮芳..被派遣勞動者的勞動權利保護研究[M].武漢大學出版社，2014:23. 實際上，很多勞動者在與用人單位（即派遣單位）簽訂勞動合同時往往不知道是要被派遣到其他單位提供勞務。根據(jù)《勞動合同法》和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）的相關規(guī)定，用工單位與被派遣者之間的關系應認定為實際勞動關系。 [M].中國勞動社會保障出版社，2012:34.由此可見，派遣單位（即用人單位）與接受單位（即用工單位）對于受派遣勞動者的關系都是勞動關系?？梢?，用人單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議而產(chǎn)生相應的民事合同關系。作為用人單位來說，當其作為雇主，且其所雇用的員工在工作中給他人帶來了損害時，就這一損害進行賠償?shù)闹黧w為用人單位，其所承擔的是一種特殊侵權責任。這樣一來，明確而統(tǒng)一了這一領域的法律規(guī)定。具體到用人單位的雇主責任來說，恰如前面我們所論述的，對于用人單位而言，其并沒有要求以其主觀存在過錯為承擔責任的條件，而僅僅要求其所雇用的員工存在致人損害的違法行為、損害結果以及兩者之間的因果關系。第三種是適用于我國臺灣地區(qū)的講推定過失責任跟衡平責任相互綜合的歸責原則。只是在名稱上有所不同，但是其內(nèi)容上并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。我國臺灣地區(qū)在這一領域基本上繼承了德國的法律規(guī)定，但在修正這一原則來解決這一問題時采取了與德國不同的辦法。對于用人單位來說，其所承擔的責任可以按內(nèi)部和外部的標準來劃分。對于雇主與雇員承擔連帶責任的規(guī)定有助于對受害者的充分救濟，其可以選擇雇主或雇員中的一方或雙方對其承擔賠償責任。然而，兩者又有所區(qū)別，前者對雇員承擔連帶責任所要求的是特殊工作行為的贊成與否，而我國所要求的是在實施這一行為時，雇員主觀上是否存在過錯。[D]：[碩士學位論文].北京：中國政法大學,2010.通過對我國現(xiàn)實國情和侵權法領域的綜合研究和整體考量，《侵權責任法》最終確定了用人單位承擔這一侵權責任的原則，從而在對受害者的損害進行賠償時，排除了雇員責任的承擔。德國法規(guī)定，如果用人單位與工作人員之間有關于責任承擔的約定的從其約定，如果沒有，則前者有權就其賠償?shù)乃锌铐椣蚝笳咦穬敗５?，雇主對雇員的追償權是應當存在的，對于這一點是無可厚非的?！秳趧雍贤ā返某雠_，首次對這一用工模式進行了專門的規(guī)定，一方面維護和平衡了這一用工模式下的各方利益，尤其是勞動者的合法權益。用工單位是勞動者在提供勞務過程中的主要監(jiān)管者和控制者其為派遣的勞動者安排相應的工作。被雇傭和派遣的員工所進行的工作行為才會因上述合法合同與關系的存在而合法存在，工作行為的存在才能產(chǎn)生侵權行為，從而造成侵權損害致使責任的承擔。從現(xiàn)實的判斷因素而言，存在于派遣工作相關的工作行為中的造成受害者損害的侵權行為應當有以下幾個因素構成：首先，這一侵權行為所存在的工作行為屬于用人單位的業(yè)務范疇之中。反之，讓其不承擔一定和相應的責任也不合理。更重要的是，用工風險和成本得到顯著降低，這些都是這一行業(yè)前景廣闊且不斷壯大的原因?！嬖u我國(勞動合同法的相關規(guī)定[J].比較法研究，2013（6）這一原則是指，對于原告所受到的損害，其能舉證證明這一損害是由被告造成的，而法律一般由此推定被告對此存在一定的過錯，并且由其承擔相應的賠償責任，除非其能舉證證明就這一損害其本身不存在過錯?！嬖u我國《勞動合同法》的相關規(guī)定[J].比較法研究，2007(6)：102. 第二，這是平衡各方利益和權力與義務相平衡的體現(xiàn)。該種形式的責任補充雖然在一定程度上有利于被侵權人獲得相應的賠償救濟，但同時也會增加補充責任