【正文】 Blacks Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 West Group, . 從契約理論解釋，保險為一種契約，或?yàn)橛善跫s而發(fā)生之債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在董事完全勝訴的情況下，公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償該董事因參與訴訟而產(chǎn)生的合理費(fèi)用。公司董事第三人責(zé)任制度的健全和完善，分權(quán)式問責(zé)制的便利化，可以大大提高董事違法犯罪的成本，能夠迅速遏制董事的不法行為，從根本上改變董事的恣意妄為，而受害群體束手無策的局面，并使股東及公司債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)措施落到實(shí)處。盡管對董事來說，忽視有擔(dān)保的債權(quán)人的利益是錯誤的，但他們更多考慮需要直接保護(hù)的無擔(dān)保債權(quán)人的利益也是合理的。所以事實(shí)上是他們的財產(chǎn)而非股東的財產(chǎn)，通過公司這一媒介而處于董事的管理之下，并承受著清算，恢復(fù)償債能力或強(qiáng)加的其他管理。當(dāng)時他已經(jīng)知道兩個公司都已破產(chǎn)。董事在行使職權(quán)的時候必須考慮債權(quán)人的利益，但這不表示這一義務(wù)是對債權(quán)人或某一特殊債權(quán)人所負(fù)有，有一些合適的理由可以對此做出解釋。對公司和公司的債權(quán)人，董事有責(zé)任確保公司的有序經(jīng)營，并保證公司財產(chǎn)沒有被浪費(fèi)或被用于為董事自己牟取私利而侵害債權(quán)人的利益。張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第241頁。 二是特殊侵權(quán)行為責(zé)任說，董事之對第三人承擔(dān)的責(zé)任范圍的確定，不適用日本《民法典》第709條關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，只有董事在加害第三人時存在惡意或重大過失時，方可成立董事對第三者的責(zé)任?！睆埫癜玻骸岸聦緜鶛?quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任”，載《法制與社會發(fā)展》2000年第4期?！辈茼樏鳎骸豆煞萦邢薰径?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第317頁。所以，董事與股東之間雖然沒有直接的法律關(guān)系，但董事的信息披露行為對股東的影響巨大，關(guān)系到股東的切身利益，通過法律規(guī)定，要求董事對股東負(fù)有一定程度的注意義務(wù)，有利于保護(hù)在信息不對稱的條件下處于不利地位的股東的利益。 傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，董事與股東之間并不存在董事與公司之間的那種信托關(guān)系或代理關(guān)系。??金海平：“日本股份公司的董事義務(wù)與責(zé)任”，載《日本研究》2003年第4期?！保廴眨蔌櫝７颉⒑颖疽焕伞⒈睗烧龁?、戶田修三編：《新版商法（會社）講義》，青林書院新社1982年版，第148頁。?從中國《公司法》第215條“公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任”之規(guī)定可以看出立法側(cè)重于董事民事責(zé)任的承擔(dān)。董事違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，多由監(jiān)管機(jī)關(guān)通過行政處罰方式追究董事的行政責(zé)任。董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責(zé)令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。?此外，責(zé)任還必須是個人責(zé)任（individual responsibility）。：《新世紀(jì)董事會——公司董事的新角色》，黃海霞譯，上海交通大學(xué)出版社2002年版，第282頁。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第98頁。董事善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的區(qū)別在于：忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)董事不得為自己個人利益而犧牲公司利益或放棄公司的利益而追求私利。 在日本，公司董事善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系問題，一直頗有爭議，素有同質(zhì)說與異質(zhì)說之爭。：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，商務(wù)印書館 2005年版，第234頁。 5．不得攫取公司機(jī)會（corporate opportunities）。自我交易是指董事為自己或他人與公司進(jìn)行交易。董事作為公司事務(wù)的受托人，有權(quán)支配和處分公司財產(chǎn)，但也有義務(wù)保管好這部分財產(chǎn)，防止公司財產(chǎn)被他人侵占。 6接受他人與公司交易的傭金歸為己有；? Maxwell, 1992, . 忠實(shí)義務(wù)要求公司的董事以最大的善意作為自己行為的出發(fā)點(diǎn)，以公司的最佳利益作為自己行動的最后歸宿，全心全意為公司服務(wù)，不得利用自己的董事身份謀取個人或公司以外的其他人的利益。 在英美法中，董事的忠實(shí)義務(wù)來源于把董事視為公司的受信托人，是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎(chǔ)的義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，可以根據(jù)中國《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定解釋公司與董事之間的關(guān)系，劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第2版，第426頁。劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第2版，第430頁。???由于單純的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重不足，英國法院最近采用了新型的客觀標(biāo)準(zhǔn)，試圖提高董事的注意義務(wù)。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens amp。吉南：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第300頁。 英國關(guān)于董事的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案中確立起來的。新近的趨勢是，越來越多的普通法國家采用了客觀標(biāo)準(zhǔn)。?客觀標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)董事在公司經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)具備的謹(jǐn)慎、勤勉、經(jīng)驗(yàn)和技能，規(guī)定相對明確的綜合性指標(biāo)以衡量董事是否合理履行了注意義務(wù)。按照法官的意思，合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財源。即便在一家小公司，董事注意的標(biāo)準(zhǔn)是審慎的常人在類似情況下所表現(xiàn)出來的注意。在某些情況下，可以要求董事確保記賬方式符合行業(yè)習(xí)慣與慣例。所以，如果董事行使其應(yīng)有的注意所需要的知識不夠，董事就不能以此作為辯護(hù)理由。因?yàn)樗龔膩頉]有履行其作為董事應(yīng)當(dāng)履行的任何義務(wù)。普里查德夫人沒有盡到此責(zé)任。她既不熟悉一般的保險再保險業(yè)務(wù)，也不熟悉公司的事務(wù)。??按照經(jīng)營判斷規(guī)則的一般含義，它是指訴訟上不存在相反證據(jù)時，董事的行為被假定為誠信的、審慎的，并符合公司的最佳利益。如果他是依據(jù)一個普通謹(jǐn)慎之人所具有的知識、智慧以及對于某一問題的熟悉情況的判斷，缺乏經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識就不應(yīng)成為其受指責(zé)的理由。30（a）條對注意義務(wù)做了一個明確的規(guī)定，即董事履行義務(wù)時必須“（1）懷有善意；（2）要像一個正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。因此，各國的法律制度，對董事的義務(wù)都經(jīng)歷過屢次的修改，不斷完善并加以嚴(yán)格化，其責(zé)任也相繼得到了強(qiáng)化。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens amp?！保酃帕_馬］西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第99頁。［美］約翰”［美］德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第263頁。但中國現(xiàn)行《公司法》借鑒國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，亦把董事的義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，此種分類方法類似于英美國家的分類法。 日本公司立法雖然早已引進(jìn)“忠實(shí)義務(wù)”的概念并對董事義務(wù)采取二分法，但學(xué)術(shù)界大多數(shù)還是主張“忠實(shí)義務(wù)只不過是把謹(jǐn)慎義務(wù)詳細(xì)加以明確的東西”，［日］龍?zhí)锕?jié)主編:《商法略說》,謝次昌譯,甘肅人民出版社1985年版,第52頁。隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展以及公司經(jīng)營的多樣化，董事們面臨著各種各樣的問題，這樣不可避免地要承擔(dān)一些新的義務(wù)，如韓國《公司法》中規(guī)定了董事的監(jiān)視義務(wù)，基于保護(hù)投資者權(quán)益而規(guī)定的上市公司董事的信息披露義務(wù)等。由于公司經(jīng)營多種多樣，行業(yè)分類愈來愈細(xì)，這要求判例能夠適應(yīng)于解決不同類型、不同營業(yè)的公司所遇到的問題，有必要對涉及董事義務(wù)與責(zé)任的判例進(jìn)行系統(tǒng)的歸納與整理，進(jìn)行詳盡的區(qū)分和歸類。 （二）董事義務(wù)之類型化?董事與公司之間的關(guān)系是一種獨(dú)特的關(guān)系，不能用其他種類的信托關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)來分析這種關(guān)系。關(guān)于董事代理人地位的不足，前面已經(jīng)論述，但把公司與董事之間的關(guān)系理解為信托關(guān)系也不盡適當(dāng)。 “代理說”能夠解釋董事代表公司進(jìn)行交易時的責(zé)任問題，但民法代理理論中代理人的代理權(quán)與董事的職權(quán)之間有一些區(qū)別。?如英國的Gower教授認(rèn)為，將董事稱之為受托人并不十分恰當(dāng)。董事會的全體成員有權(quán)以共同的方式代表公司。該說認(rèn)為，董事對外進(jìn)行活動時是公司的代理人。在委托數(shù)人管理公司的情況下，上述受托人應(yīng)當(dāng)組成董事會。如日本《商法》第254條（3）之規(guī)定，“董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定”。? 民事主體的法律地位不僅決定了其所享有的權(quán)利，同時也決定了其所應(yīng)承擔(dān)的民事義務(wù)。民法理論認(rèn)為，責(zé)任為義務(wù)不履行的結(jié)果或義務(wù)不履行的擔(dān)保?！耙粋€自由社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所強(qiáng)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。 董事責(zé)任保險制度研究第一節(jié)董事民事責(zé)任理論?”［英］弗里德利希英美法系國家的判例法和法典化的欠缺，未將民事責(zé)任與民事義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分，obligation，duty，liability，responsibility等很多都包含了責(zé)任或義務(wù)的術(shù)語?，F(xiàn)代公司多由董事會享有公司事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)和具體業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，作為董事會成員的董事通過權(quán)力委托而享有對公司具體事務(wù)的管理權(quán)。 董事的法律地位亦即董事與其任職的公司之間的關(guān)系，這不僅是確立董事權(quán)利的依據(jù)，也是確立董事義務(wù)與責(zé)任的基礎(chǔ)。中國臺灣地區(qū)“公司法”參照日本立法之規(guī)定，認(rèn)為“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，以民法關(guān)于委任之規(guī)定?！钡?392條第1款規(guī)定“全體董事應(yīng)當(dāng)以受托人的注意程度履行法律和設(shè)立文件規(guī)定的義務(wù)……”董事在經(jīng)營活動中“應(yīng)當(dāng)盡善良家父般的勤謹(jǐn)注意”（意大利《民法典》第1176條），“受任人負(fù)有以善良家父般的注意實(shí)施委任活動的義務(wù)”（意大利《民法典》第1710條第1款）。堅(jiān)持此說的國家以大陸法系的德國為代表。章程也可以規(guī)定，董事會的各個成員有權(quán)單獨(dú)或與一名經(jīng)理人一起代表公司。：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第220~222頁。但是仍然以此類推適用。 “委任說”在解釋董事的受托人地位時，不能解釋董事作為公司受托人的報酬問題。董事作為公司的代理人，只能依股東會的意思從事經(jīng)營活動。根據(jù)信托原理，委托人要將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，“信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人”，周小明：《信托制度比較研究》，法律出版社1996年版，第7頁。? 在大陸法系法學(xué)理論上，通?；诙屡c公司之間的委任關(guān)系，把董事的義務(wù)分為善管義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。為了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著稱的英美法國家，商法一般也要制定成文法律規(guī)范。但是，這些新的義務(wù)也是可以被預(yù)期包括在注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)之中的。認(rèn)為注意義務(wù)的應(yīng)有之意中自然而然地包括忠實(shí)義務(wù)。?人們在活動中，一般堅(jiān)持這樣一個原則，即“一個理性的人總是使自己這樣地行動，以便無論事情后來會變得如何他都永遠(yuǎn)不需要責(zé)備自己。羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第418頁。? Son, 1979, . 注意義務(wù)的宗旨是要求董事們誠實(shí)地對待他們的業(yè)務(wù)執(zhí)行，法律應(yīng)該考慮以實(shí)現(xiàn)該目的為大前提。［日］官本仁：“試論董事的注意義務(wù)”，載《外國法譯評》1997年第2期。”雖然上述規(guī)定從表述來看已經(jīng)比較容易理解，但這一規(guī)定還是比較抽象，如果不結(jié)合具體案例，還是比較難以理解。?? 美國《示范商業(yè)公司法修正本》第8 在美國，由于未能進(jìn)行指導(dǎo)而導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)任的一個經(jīng)典判例是弗朗西斯訴聯(lián)合澤西銀行案(Francis v. United Jersey Bank) ()。盡管這種不正當(dāng)交易可以清楚地在公司準(zhǔn)備的財務(wù)報告中得以反映，但普里查德夫人并不知道這些交易，因?yàn)樗踔翛]有檢查報告。其子小查爾斯和威廉竊取資金以及普里查德夫人瀆職。法院還認(rèn)定，她未能履行其職位所要求的最低限度的職責(zé)是造成損失的直接原因。如果他（她）覺得缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無法履行董事的責(zé)任，就該通過調(diào)查獲得知識，或是拒絕采取行動。在某些情況下，董事要盡到義務(wù)，僅僅反對并辭職還不夠，董事應(yīng)向律師咨詢。朱偉一：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第100~102頁。銀行界的董事的注意義務(wù)更嚴(yán)格。主觀標(biāo)準(zhǔn)能避免將超出董事能力范圍的責(zé)任強(qiáng)加于董事，因此具有保護(hù)董事的效果。 美國特拉華州跳出傳統(tǒng)的框架，發(fā)展出一種全新的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，就是采取這樣一種可辯駁的假設(shè)：若制定決策的董事也是該公司實(shí)質(zhì)上的股東，即董事?lián)碛斜竟竟蓹?quán)，那么按經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，他為了使個人利益最大化，應(yīng)該以滿足公司利益最大化的方式進(jìn)行決策，而使公司利益最大化就是法律設(shè)置注意義務(wù)的本意，因此就推定董事的行為符合注意義務(wù)的要求。究其原因在于，在適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時，董事雖盡全力卻仍需承擔(dān)法律責(zé)任并非不公平。在本案中，公司董事長具有欺詐行為，即在審計期間快要結(jié)束前聲稱要購買國庫券，在審計后又賣出。在該案的判決中，Romer法官指出：（1）董事不需要展示比一個合理期望的具有知識和經(jīng)驗(yàn)的人更高的技能；（2）董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。 Son, . 然而，根據(jù)董事的個體差異來確定其注意義務(wù)，易導(dǎo)致一個不利的后果，也就是說，一個董事的知識和經(jīng)驗(yàn)越少，其注意義務(wù)就越輕。由主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了政府和金融機(jī)構(gòu)對提高公司治理水平的期望。 （3）日本? 依日本通說，忠實(shí)義務(wù)是善管義務(wù)的具體化。 判斷董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)中是否違反注意義務(wù)是極其困難的，比如，董事執(zhí)行業(yè)務(wù)必須具有一般人所不能想象的創(chuàng)造能力、決策能力和應(yīng)變能力。梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司權(quán)力機(jī)關(guān)構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第372頁。但其關(guān)于委托合同的規(guī)定無受托人履行合同義務(wù)時注意義務(wù)程度的規(guī)定。在現(xiàn)代公司中，作為公司管理者的董事?lián)碛兄刂乒镜臋?quán)力，管理公司的事務(wù)。?? 7擅自披露公司秘密；?同時，董事不得利用職權(quán)侵占公司的財產(chǎn)。公司與董事之間在進(jìn)行自我交易性質(zhì)的交易時存在的危險，是公司有可能在這種交易中受到不公平的對待。?作為受托人，董事負(fù)有促進(jìn)公司利益并使公司受益于業(yè)務(wù)判斷的義務(wù)，不得私自攫取本屬于公司的有利可圖的業(yè)務(wù)機(jī)會。董事篡奪公司機(jī)會從本質(zhì)上看是屬于董事與公司之間的競爭問題。周劍龍：“日本的股東代表訴訟制度”，載王保樹主編《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第270頁。注意義務(wù)則要求董事作為全面負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的管理人對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式為之。一個人，選擇了董事這一職位，這一職位也意味著責(zé)任。?“在一個自由的社會中，不存在任何由一群體的