【正文】 成員共同承擔(dān)的集體責(zé)任（collective responsibility），除非他們通過商議而決定各自或分別承擔(dān)責(zé)任。 根據(jù)責(zé)任性質(zhì)的不同，可以把董事的責(zé)任分為刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三種類型。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。?? 1．董事對公司之責(zé)任?轉(zhuǎn)引自劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第466頁。王保樹教授認(rèn)為，“雖然董事和公司的關(guān)系是一種委托關(guān)系，但是，董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務(wù)這一種行為。 從學(xué)者的觀點(diǎn)來看，關(guān)于董事對公司民事責(zé)任的性質(zhì)的理解不同，這源于對公司與董事之間關(guān)系的不同認(rèn)識以及違反義務(wù)性質(zhì)的不同。 （2）董事對公司承擔(dān)民事責(zé)任的內(nèi)容?英國判例認(rèn)為，公司董事只對公司負(fù)有義務(wù)，董事并不對股東負(fù)有義務(wù)，Percival v. Wright ［1902 ］2 Ch 421. 這一原則被廣泛接受。英國《1986年金融服務(wù)法》規(guī)定，如果股東是因虛假信息或不正確信息而受誘成為股東，則董事對該股東負(fù)有個(gè)人責(zé)任。從法院關(guān)于董事對股東義務(wù)的認(rèn)定來看，由原來的董事對股東不負(fù)有義務(wù)之原則，到基于對董事道德要求水平的提高及經(jīng)濟(jì)效率水平的提高，而要求董事在特殊情況下對股東承擔(dān)一定的信義義務(wù)，這不僅體現(xiàn)法律保護(hù)弱者的公平之理念，也把對董事的道德義務(wù)的要求上升為法律義務(wù)，這體現(xiàn)了公司法在發(fā)展過程中關(guān)于董事責(zé)任的立法也一直在不斷的修正之中。??然而，破產(chǎn)公司董事的行為在給公司債權(quán)人造成損失的情況下，要使董事為公司的交易承擔(dān)責(zé)任，要證明董事存在欺詐交易的成立?！?債權(quán)人對其利益關(guān)注的重點(diǎn)隨著各自維護(hù)自身利益能力的不同而有很大的變化，破產(chǎn)法的主旨是用平等的原則對待差異化的利益。子公司的一個(gè)債權(quán)人正是通過使該董事違反義務(wù)而獲得了該筆償付?！眰鶛?quán)人的利益使公司對其在實(shí)質(zhì)上一直都存在義務(wù)。最后，法院需要考慮的是，股東和債權(quán)人是兩個(gè)不同的部分。吳建斌、吳蘭德：“試論公司董事第三人責(zé)任的性質(zhì)、主觀要件及歸責(zé)原則”，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第1期。同樣,這也是促進(jìn)公司發(fā)展、完善董事制度的需要。從保險(xiǎn)的制度功能來看，保險(xiǎn)制度的最大功能在于將個(gè)人生活中因遭遇各種人身危險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)及對他人之責(zé)任危險(xiǎn)所產(chǎn)生之損失，分?jǐn)傁诠餐w。 根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的界定，所謂保險(xiǎn)（insurance），是指“一方當(dāng)事人因?yàn)榧s定的對價(jià)而對另一方當(dāng)事人承擔(dān)補(bǔ)償其因?yàn)樘囟L(fēng)險(xiǎn)造成特定事項(xiàng)之損失的合同”。應(yīng)當(dāng)指出，董事基于履行職責(zé)行為而被指控或承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，如果其行為屬于善意，在存在與公司的利益沖突或沒有合理的原因相信自己的行為屬于非法，那么，他有權(quán)向公司請求補(bǔ)償。如何激勵(lì)公司董事竭誠為公司利益服務(wù)，遏制其敗德行為，降低代理成本，保障公司順暢運(yùn)行和交易安全，就成為全球公司治理結(jié)構(gòu)研究以及法律規(guī)制的重點(diǎn)和難題。一些債權(quán)人從資產(chǎn)的直接變賣中獲利，另一些則從保持業(yè)務(wù)的完好無損中獲利，尤其是有擔(dān)保的債權(quán)人比無擔(dān)保的債權(quán)人處于更有利的地位，因?yàn)樗麄兊膫鶛?quán)在清償中已經(jīng)獲得了財(cái)產(chǎn)的指定賠付，因此他們有能力保護(hù)自己的利益。通過清算機(jī)制，他們各自被賦予權(quán)利以取代股東和董事來處置公司資產(chǎn)。此例中，一名董事用公司的錢為其子公司償還債務(wù)，并以個(gè)人名義擔(dān)保。這也反映了董事義務(wù)的實(shí)質(zhì)性變化。公司的道德規(guī)范和管理也取決于它的董事。在英美判例法，董事對公司承擔(dān)義務(wù)的問題往往只是在公司破產(chǎn)時(shí)始會涉及，在公司正常經(jīng)營期間，債權(quán)人即使遭受董事侵權(quán)行為的損害，他們也可以請求公司就此損害負(fù)責(zé)，而在公司破產(chǎn)清算之際，如果發(fā)現(xiàn)董事有侵權(quán)行為，要求該董事就其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的訴訟通常由清算人提起，因而，由債權(quán)人提起訴訟的問題被規(guī)避了。?這種規(guī)定“對公司債權(quán)人而言，如果公司因?yàn)槎碌那謾?quán)行為的實(shí)施而陷入資不抵債和破產(chǎn)之中，根據(jù)公司機(jī)關(guān)理論，則債權(quán)人必然會因?yàn)槎碌那謾?quán)行為而遭受債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)；對于公司董事而言，如果適用公司機(jī)關(guān)理論以免除董事的法律責(zé)任，則公司董事對公司事務(wù)所承擔(dān)的注意義務(wù)就會因此疏散。為更好地保護(hù)股東利益，必須要求董事在此種情況下對股東負(fù)有一定的信義義務(wù)。為了保護(hù)股東的利益，現(xiàn)代法律試圖改造董事對股東不負(fù)信義義務(wù)的這一原則，這就需要通過立法規(guī)定確立董事在特定情形下要對股東負(fù)有義務(wù)，特別是董事在提供信息時(shí)有過失，則根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對信賴此信息而受損之人負(fù)有賠償義務(wù)。 2．董事對股東之責(zé)任?因此，董事對公司承擔(dān)的責(zé)任有時(shí)的確會出現(xiàn)債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形，而不僅僅限于債務(wù)不履行責(zé)任之一種?！眲⒖『＃骸豆煞萦邢薰竟蓶|權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第467頁。有時(shí)，董事也可以因其侵權(quán)行為而使公司受損失。在日本，通說認(rèn)為“董事違反其義務(wù)，給公司造成損害時(shí),應(yīng)負(fù)作為受任者的債務(wù)不履行責(zé)任。張開平：“英、美公司法上的董事注意義務(wù)研究”，載王保樹主編《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第343頁。中國2005年修正的《公司法》較為完善地規(guī)定了董事的民事責(zé)任，并對董事的民事責(zé)任予以優(yōu)先考慮。中國2005年修改前的《公司法》關(guān)于董事行政責(zé)任的規(guī)定較多，較少有關(guān)于董事民事責(zé)任的規(guī)定，原因在于當(dāng)時(shí)的法定代表人是由法人的主管機(jī)關(guān)或上級部門任命的，法人組織與法定代表人之間是一種行政性關(guān)系，而非董事與公司之間的委任或代理關(guān)系，所以民事責(zé)任無法認(rèn)定。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。如果董事違反相應(yīng)的義務(wù)，所導(dǎo)致的后果就是承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于個(gè)體而言，欲使責(zé)任有效，責(zé)任就必須是明確且有限度的，而且無論從情感上講還是從智識上講，它也必須與人的能力所及者相適應(yīng)。拉爾夫馮張美欣：“試論董事的義務(wù)及責(zé)任——董事的侵權(quán)（直接侵權(quán)）責(zé)任初探”，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第5期。 （五）董事注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系?、加德納?美國《示范商業(yè)公司法修正本》(a)條。 3．不得自我交易（self dealing）。 1．不得利用職權(quán)侵占公司財(cái)產(chǎn)。 5未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；?. Gower, . Prentice, . Pettet, Gowers Principle of Modern Company Law(5th), Sweet amp。? （四）董事之忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）?而且，對于公司與董事之間的關(guān)系，也沒有適用民法中關(guān)于委任的規(guī)定。 通說認(rèn)為，中國《公司法》在2005年10月27日修改之前并無關(guān)于董事注意義務(wù)之明確規(guī)定。所以，也不宜采取單純的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)采取客觀為主的綜合性標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，董事注意義務(wù)的法律根據(jù)是委任合同，董事的義務(wù)被定位于受任人的義務(wù)?？梢?，在英國，董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)已從主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向了主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即要求董事應(yīng)具有與其所任職務(wù)相當(dāng)?shù)募寄?、勤勉和注意，但?dāng)董事之所具有的技能、勤勉和注意能力超過與其所任職務(wù)相當(dāng)?shù)乃綍r(shí)，其執(zhí)行職務(wù)行為就應(yīng)達(dá)到這一實(shí)際水平，否則就被視為違反了義務(wù)。如果董事的表現(xiàn)低于合理正常人可期待的水平，該董事的作為或者不作為就違反了義務(wù)。 英國著名公司法學(xué)者Gower認(rèn)為，董事的必備技能存在雙重標(biāo)準(zhǔn)：一部分是客觀的，即理性人標(biāo)準(zhǔn)（the standard of reasonable man）；另一部分是主觀的，即理性人被視為是特定個(gè)人所具有的知識和經(jīng)驗(yàn)（the reasonable man is deemed to have the knowledge and experience of the particular individual）。［英］丹尼斯 （2）英國? 從美國追究董事責(zé)任的一些判例可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有從主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的趨勢。因此，對于執(zhí)行董事來說，適用的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。主觀標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重考察董事履行職務(wù)時(shí)的心理狀態(tài)，結(jié)合其個(gè)人能力，判斷董事在經(jīng)營過程中是否竭盡所能地追求公司利益最大化。聯(lián)合杰西銀行案被視為有關(guān)董事注意義務(wù)的經(jīng)典判例，但法官在判例中又修正了其使用范圍。例如，一家銀行的股票可能掌握在少數(shù)人手里，但鑒于銀行業(yè)務(wù)的性質(zhì)，這家銀行的董事責(zé)任更大；而另一家封閉公司的董事所負(fù)的責(zé)任相對較小。盡管董事無須審計(jì)公司的賬簿，但必須定期檢查財(cái)務(wù)報(bào)表，以保持對公司財(cái)務(wù)狀況的熟悉。因此，董事對其公司所從事的業(yè)務(wù)的要素理應(yīng)略有所知，對公司業(yè)務(wù)必須有一般的注意。法院維持了一項(xiàng)針對其財(cái)產(chǎn)的數(shù)額大于1000萬美元的判決。在此情況下，她的責(zé)任包括查閱并弄懂財(cái)務(wù)報(bào)表，以及做出合理的努力，發(fā)現(xiàn)并制止其他管理人員與董事的不法行為。她年邁而且嗜酒，并且在丈夫死后便病魔纏身。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations,法律出版社1999年版，第381~382頁。董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須是他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。在制定該條之前，法院有時(shí)援引經(jīng)營判斷規(guī)則以決定在特定的案件中是否對董事科以責(zé)任問題。所以，在評判某一董事之行為是否符合一般行為準(zhǔn)則時(shí)，需要考慮其特殊知識背景、資格以及其具體的管理職責(zé)。Krishnan Chittur, The Corporate Directors Standard of Care: Past, Present, and Future, 10 Del. J. Corp. L. 505. 美國1984年的《示范商業(yè)公司法修正本》第8由于企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，存在作為所有者的股東遠(yuǎn)離公司的現(xiàn)象，董事對公司經(jīng)營的權(quán)限越來越集中，以董事為主的公司業(yè)務(wù)承擔(dān)者們，他們各自對待職務(wù)的方法、方式的不同將會對公司的命運(yùn)產(chǎn)生巨大的影響。 相比較于忠實(shí)義務(wù)，注意義務(wù)是一個(gè)較輕的義務(wù)。要知道，這差不多就是關(guān)于義務(wù)的規(guī)定。而要達(dá)到這個(gè)目的，他必須根據(jù)審慎的合理性（deliberative rationality）選擇經(jīng)過仔細(xì)的反思的結(jié)果而被決定采取的一項(xiàng)計(jì)劃。 在社會生活中，“我們每個(gè)人都有一種普遍的義務(wù)，始終要把他人的利益與我們的自身利益視為同等重要。 中國《公司法》并沒有對董事予以定義，也沒有對董事的身份及董事與公司之間的法律關(guān)系做出明確的規(guī)定。?楊繼：“公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實(shí)義務(wù)’辨”，載《比較法研究》2003年第3期。這些判例雖然明確規(guī)定了董事的義務(wù)，但并沒有形成一個(gè)完整的董事義務(wù)與責(zé)任制度。?所以，以信托來解釋也不是十分科學(xué)的。 “信托與代理說”考慮到由于董事在不同場合角色的變化而導(dǎo)致的身份的不同，有一定的合理性。? Son, 1979, .董事對于公司交付托管的財(cái)產(chǎn)，在保管和處理時(shí)應(yīng)盡注意義務(wù)，而且，英美的判例法受到董事代表公司簽訂契約的觀念的影響，認(rèn)為董事還是公司的代理人。受托人系指經(jīng)授予一項(xiàng)有合法所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)并為他人利益而管理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人。德國《股份公司法》第78條規(guī)定，董事會在訴訟上和在訴訟外代表公司。 （2）代理說。意大利《民法典》第2380條之規(guī)定亦認(rèn)為，公司的管理“也可以委托不具有股東身份的人。此說以日本和中國臺灣地區(qū)的立法為代表。所以，董事的法律地位以及其在公司中的身份成為研究董事義務(wù)的前提。 （一）董事義務(wù)產(chǎn)生之法理基礎(chǔ)?哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第89頁。在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的社會里，在崇尚自由之理念的同時(shí)，也應(yīng)強(qiáng)化社會個(gè)體責(zé)任之觀念。 “股份公司的經(jīng)營，例由董事會處理。馮大陸法系國家對于民事責(zé)任與民事義務(wù)予以區(qū)分，認(rèn)為民事責(zé)任為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任組合成民事法律關(guān)系，責(zé)任為權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律保障。對于董事在公司中所處的法律地位，因觀察問題的角度不同，學(xué)說很多。關(guān)于董事與公司的關(guān)系，由于觀察問題的著眼點(diǎn)不同，大陸法系與英美法系國家的理解不一樣，各國（地區(qū)）的立法以及學(xué)者的見解也各不相同。”根據(jù)民法理論，委任是指一方當(dāng)事人委托相對人為某種法律行為，相對人表示承諾而建立的一種法律關(guān)系。中國內(nèi)地亦有學(xué)者認(rèn)為，“公司與董事的關(guān)系適用委任規(guī)定”。關(guān)于董事的身份，英美法系國家除了認(rèn)為董事是基于信托關(guān)系而為公司的受托人外，也認(rèn)為董事具有代理人的身份，下文對此予以詳細(xì)論述。董事在其職權(quán)范圍內(nèi)，作為公司的代表從事的活動，由此產(chǎn)生的法律后果，由公司負(fù)責(zé)。美國的Hamilton教授認(rèn)為，“董事有時(shí)也被稱做受信托人，他們的義務(wù)有時(shí)也被類比為信托中的受托人的義務(wù)。一方面，無論公司是否具有人格，董事們的義務(wù)顯然相同；另一方面，衡平法院一直傾向于把受托人的特征適用于出于受信托地位的任何人。因?yàn)楦鶕?jù)民法理論，受托人原則上是無償?shù)?，而公司法中的受托人董事是享有?bào)酬的。然而，在“董事會中心主義”的情形下，董事享有一定的自由決定權(quán)，對于商事交易的迅速、高效是必需的，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。而作為受托人的董事并沒有取得公司的財(cái)產(chǎn)。 上述關(guān)于公司與董事之間關(guān)系的各種學(xué)說，“并非是完全對立的主張，而是在不同法律背景下基于不同國家公司法的規(guī)定，對公司與董事關(guān)系作出的不同說明”。董事的善管義務(wù)是指董事在履行其職責(zé)時(shí)，對公司負(fù)有善良管理人之注意義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)是指董事不得利用職權(quán)牟取私利，從積極意義上說，還包括忠實(shí)履行職務(wù)、維護(hù)公司利益。在對董事義務(wù)進(jìn)行歸納與整理的過程中，立法機(jī)關(guān)依據(jù)法官的判例和法學(xué)家們對董事義務(wù)的歸類，把董事義務(wù)類型化。無論從理論研究還是實(shí)證分析的角度來看，顯然英美法對董事義務(wù)的分析和概括都是比較科學(xué)的。第二次世界大戰(zhàn)后日本公司立法在立法和法律理論上都比較多地接受了美國法的影響，不但在日本的成文法上出現(xiàn)了“善管注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的用詞,而且更為關(guān)鍵的是,日本公司法理論界已經(jīng)普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要。 從上述各學(xué)說來看，由于對董事與公司之間的關(guān)系的理解不同，對董事的法律地位的認(rèn)識也不一樣?！保勖溃菁s翰“按照審慎的合理性來行為只能保證我們的行為不受責(zé)備，只能保證我們作為一個(gè)存在于時(shí)間中的人對我們自己負(fù)責(zé)。 董事的注意義務(wù)，又稱善管義務(wù)、勤勉義務(wù)。對每一個(gè)董事，法律期待他們要充分發(fā)揮其所具有的經(jīng)驗(yàn)、知識以及技能，實(shí)現(xiàn)公司所期待的利益。但是，各國關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。? 第8 董事注意義務(wù)的內(nèi)容來源于董事的職位。30（a）條中規(guī)定的正式標(biāo)準(zhǔn)不是確定董事在未能給予合理注意時(shí)對所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的有