【正文】 另外對于建設(shè)單位為政府機(jī)關(guān)或政府重大投資項(xiàng)目的，或有很深的政府背景的，爭議的管轄?wèi)?yīng)盡量回避項(xiàng)目所在地法院，以防止法院審理案件受到當(dāng)?shù)卣母蓴_或者法院自身 偏袒發(fā)包人。因此司法解釋在此才要明確施工行為地就是合同履行地，也就是說凡是發(fā)生施工行為的地方，就是當(dāng)事人可以選擇的合同履行地， 就可以在該地法院起訴。 像仲裁協(xié)議 約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的， 這樣的 仲裁協(xié)議無 33 效。 我們經(jīng)常會見到這樣的協(xié)議管轄條款，“如甲、乙雙方發(fā)生爭議，由守約方所在地人民法院管轄”。 4）借款合同以貸款方所在地為合同履行地。 像 濟(jì)南、青島市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1000 萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 500萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件； 山東省 高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1 億元以上的民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 5000 萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。 我們可能經(jīng)常遇到的管轄一般有級別管轄、 地域管轄、專屬管轄和協(xié)議管轄。 司法實(shí)踐中， 法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時， 會 綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。因此施工單 位在解除合同后，仍然有權(quán)利要求發(fā)包人結(jié)算工程款。 27 另外，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除條件滿足后，施工單位仍須要向發(fā)包人發(fā)出解除通知，合同自通知到達(dá)時解除。根據(jù)國際慣例和建設(shè)工程施工合同自身的特點(diǎn)，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限都是 28 天，所以催告的合理期限一般也可以定為 28 天，這樣也能和示范文本通用條款的表述基本統(tǒng)一起來。這不僅在于賦予債權(quán)人在另一方根本違約情況下解除合同的權(quán)利，更在于嚴(yán)格限制合同解除權(quán)的行使。 依據(jù)這兩條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是工程開工的前提條件，在未取得這兩證的前提下，擅自開工，就是違法行為。 有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同： （ 1）因不可抗力致使合同無法履行； （ 2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營業(yè)范圍內(nèi)對外簽訂的施工合同， 一般會被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會以合同主體不適格認(rèn)定合同無效。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無效。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款 ，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出的單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。 像對通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來，反而還要賠償上千萬的工期延誤損失的案例?！被蛘咴诤贤屑s定如果逾期不予答復(fù)的， 按照建設(shè)部第 107 號令《建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計價管理辦法》、財建 [2021]369 號《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持 。 （ 9） 高度重視竣工結(jié)算條款。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。要高度注意發(fā)包人為了加大對審核進(jìn)度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序，像約定工程量審核要經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理、財務(wù)部長、主管經(jīng)理、董事長甚至是上級主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是 為了拖延支付工程款了。在專用條款中具體約定時，要注意把 各自工作的具體時限填寫準(zhǔn)確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求填寫詳細(xì)，更應(yīng)注意將雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法填寫清楚。還必須把風(fēng)險范圍約定清楚，約定 具體風(fēng)險費(fèi)用的計算方法。 4）第四一點(diǎn)，這也是司法實(shí)踐中最常見的一 種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。 工程造價條款是合同中最關(guān)鍵的條款，建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛也是對工程造價的爭議。乙方在月底提交當(dāng)月工程款賬單，在經(jīng)過發(fā)包人上級主管審批后，發(fā)包人在 15 天內(nèi)支付”。如果合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計到合同實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導(dǎo)致合同履行過程中發(fā)生爭執(zhí)，最終導(dǎo)致承包人的損失。 通用條款的內(nèi)容非常詳細(xì)，將近二十頁，有很多當(dāng)事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對方唇槍舌劍的爭論 不已，等人家拿通用條款主張權(quán)利時，就傻眼了。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通 用條款、專用條款、附件等四個部分。 我國合同法對于發(fā)包人的主體資格都沒有一個明確的限定，從實(shí)踐當(dāng)中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過法律并沒有排斥自然人的發(fā)包人地位。 另外我想說的一點(diǎn)是，從現(xiàn)在的建筑市場看，這是一個買方市場，我們建設(shè)單位處于一定的被動地位， 在談判的時候往往沒有太多的話語權(quán)，在簽訂合同時大量的不平等條款甚至是不可避免。但是 我想我們應(yīng)當(dāng)清楚這些條款可能會帶來的風(fēng)險，以及在實(shí)際履行過程中如何化解或避免這些風(fēng)險， 不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭取的。 如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都是需要當(dāng)事人雙方約定、填寫的。所以一定要仔細(xì)的研讀通用條款。 你比如 缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少 6 工期提前的獎勵條款、缺少 發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。這里就沒有規(guī)定發(fā)包人上級主管的審批時間限定， 在實(shí)際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對此，承包人只能干著急。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料出現(xiàn)差價，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。這主要是一個黑白合同的問題，黑白合同是一個非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機(jī)會，會專門和大家就這具問題進(jìn)行交流。一般來說固定價格合同，尤其是固定總價合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險是最大的。為什么呢，因?yàn)椤端痉ń忉尅返?8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。 再一個， 一般情況下，工程進(jìn)度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個重要部分。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提 交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約 ，對防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔?。因?yàn)樵谶@兩個文件中都有對到期未答復(fù)，視為同意的規(guī)定。 （ 11）注意訂立特別條款。 （ 3）第三個就是工程范圍不確定，特別是對固定總價合同。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對……不負(fù)任何責(zé)任”。另外，像個人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項(xiàng)的規(guī)定，個人不是建筑市場經(jīng)營的主體，也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。 3）一般司法實(shí)踐當(dāng)中， 法院受理建設(shè)工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力、法律后果和責(zé)任承擔(dān)等實(shí)體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)論為依據(jù)的話，法院一般會駁回起訴或中止審理。還有你像承包人在外省市施工，即使沒有在施工所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認(rèn)定合同無效。 建設(shè)工程施工合同解除的 條件 合同解除，根據(jù)合同法的規(guī)定，有三種方式， 第一是 協(xié)議解除，也是最簡單最經(jīng)濟(jì)的一種方式，只要雙方達(dá)成一致就能解除；第二是約定解除，即合同中約定解除的條件，條件一經(jīng)成就 解除權(quán)人就有權(quán)解除合同，當(dāng)然如果產(chǎn)生糾紛最終還是 需 要由法院或仲裁機(jī)構(gòu) 來評 判解除合同的效力；第三是法定解除， 即 因不可抗力或 一方 的行為成就法律規(guī)定的條件被視為根據(jù)違約，相對方根據(jù)法律的規(guī)定可直接請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。 從通用條款的這些規(guī)定來看，現(xiàn)在講基本上都是根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定來的。對此，《建筑法》第 64 條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 57 條作了進(jìn)一步的處罰規(guī)定。 施工單位因發(fā)包人違約而解除合同時，要重點(diǎn)把握兩個前提： 1）發(fā)包人的違約行為是否致使承包人無法施工。這里需要注意的一點(diǎn)是示范文本通用條款 人未按約定支付進(jìn)度款并經(jīng)過承包人催告后未能達(dá)成延期付款協(xié)議，從而導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的，施工單位可以停止施工，停止施工超過56 天發(fā)包人仍不支付進(jìn)度款的，施