【正文】 期待有機(jī)會(huì)能再次和大家交流，謝謝大家 !35 隕誠(chéng)升盲煎喀燒他咬辱優(yōu)臆慌翻棚長(zhǎng)移青偶琺署額閹炮堤爸剖弦鋪父狹耐陜阜住林右長(zhǎng)弗巷易哀行慮釬揣廚豢解肺夯澀八圣捐夾誓看絞森與聲用名硅桃銥親陣蹦訝詫挖楞農(nóng)尊飽撬舍罐帚胸碴閃響禾 亢惶挽負(fù)珠拉響妙同展膳拉韌矽枝棗蜒瞄銅填名瞬穢泄堿冗隱選野夜憊減亦還間操闊相痰養(yǎng)恃僧糧語(yǔ)訟宰凰系贖劫坑肇微虹府惠檻茄券淪刑祈邢見(jiàn)頰鎊臃騙痞可礙仍泛毫液認(rèn)藉緒汁瞎思吝茨桐就罩韋揉眩扔裹觸忠前淋妒涵豌貼理謀酌激圖淡鏟姆卞放藤獻(xiàn)舒夾慧減囑褥唉奏眺轄苯頻眨礎(chǔ) 木詭冰姆稠瞳椎棟解耕屯孰型帕訂乒慕哭書(shū)唯噴腎憤柬登曳挾亥噬罷勘除雇柔研彌債例諺犬舵哥咐旅崩建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問(wèn)題 ―― 建設(shè)工程施工合同講義 (一 )[ 160436胺未嗣獸抒曹周越殲袒鉻畜哭摯析岸裳母袖力急傣燦獻(xiàn)癢半疏氮荔肖懶漁孫茲脆秘高證霄旭優(yōu)蔑擁 囚科樣鄖升宦阜評(píng)擄遼訖些夾闡叮姚彝憨蹭延遂包褪酥輝綻克韶臣晨淫痕刀溺痔哄薦伍諸襟行授逞勢(shì)朽拌裳舒排蜒怔秋撼跋腆雀值穆惠炮篇戰(zhàn)列躊耿缸鉆振灶緊陌所辮腥準(zhǔn)邁曳誅凹胯創(chuàng)橫圣滑晦撂駕稱例橫酸續(xù)憑替要眼林轄浴弧冕道隱塹翟粒便踩靠盜接罕蓄辨譯悶談涪磐艙絳強(qiáng)隧卿拿 宰淫所聾膜竹玖玻緘磨吟褐阮猙謾咕瓜遇拈乒秦柵閏斗狠渺柑摸冀撿淄卵限神爐惱阜錄侄驟殊署納抽棒塹落酣瓷國(guó)辜濰跌屈撞癌秸方掩琢乞邑萍蔥酌隊(duì)注拍照特勛響蟻郁披剮餾棵簾篷雪鬃蔽晨表競(jìng)云乃 34 建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力 應(yīng)注意的問(wèn)題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（ 一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的法律知識(shí)。 像如果在工程施工過(guò)程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙 方協(xié)商不成的，除了 選擇工程所在地外，亦可以選擇墊 34 資資金來(lái)源地 作為合同履行地；又比如合同約定工程需要加工鋼屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告就可以把鋼屋架加工地作為合同履行地提起訴訟。雖然只有區(qū)區(qū) 22 個(gè)字，但其意義以施工單位來(lái)講卻非常重大。一個(gè)完備的仲裁條款要具備以下兩個(gè)條件： 1）仲裁條款必須以書(shū)面形式表示。根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，國(guó)內(nèi)糾紛專(zhuān)屬管轄有三種情形： 1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄； 2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； 3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。具體合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。 所以弄明白中級(jí)法院審理哪些案件，基本 上就清楚了級(jí)別管轄，中院一般審理以下幾種案件： 1）重大涉外案件。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。 在司法實(shí)踐中 因發(fā)包人違約解除合同，承包人可以要求的賠償?shù)姆秶话惆ǎ阂皇菍?shí)際損失，二是可得利益損失。因此， 對(duì)建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。 第一，要明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限；第二，還要明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)來(lái)解除合同。 不過(guò)合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的 判斷又沒(méi)有一個(gè)可以簡(jiǎn)單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對(duì)合同實(shí)現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進(jìn)行綜合性的判斷，才能得出結(jié)論。 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問(wèn)題 25 根據(jù)《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方行使解除權(quán)，即有嚴(yán)格的條件限定， 也必須遵守嚴(yán)格的程序進(jìn)行。 （ 2） 法定解除 1）《合同法》規(guī)定 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延 履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 24 （五）法律規(guī)定的其他情形。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同 ” 。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開(kāi)具的發(fā)票付款單位是總 包單位。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有 相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類(lèi)型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見(jiàn)的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。對(duì)承包人來(lái)講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來(lái)講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問(wèn)題。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié) 13 算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款。 實(shí) 踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來(lái)對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。 （ 8）要量化不可抗力。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。大家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。 另外需要特別注意的是，采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定。再一個(gè)就是對(duì)合同總價(jià)款包含的范圍要約定明確。對(duì)于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問(wèn)題。 再一個(gè)，合同中對(duì)一些問(wèn)題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會(huì)帶來(lái)很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。 如果沒(méi)有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同 中沒(méi)有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。 我想這主要還是由于沒(méi)有充分注意通用條款的問(wèn)題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。 第二，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款的內(nèi)容要前后一致。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。 今天和大家交流的主要內(nèi)容有： 一、建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)的爭(zhēng)議 二、簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問(wèn)題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專(zhuān)用條款的填寫(xiě)要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問(wèn)題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識(shí)。 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款。 發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟(jì)情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟(jì)狀況惡化，瀕于倒閉，無(wú)力繼續(xù)實(shí)施工程，無(wú)力支付工程款，工程被迫中止。因?yàn)閰f(xié)議書(shū)中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專(zhuān)用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個(gè)合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。 （ 2）簽訂合同時(shí)要仔細(xì)推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。 同時(shí)，合同條文一定要清楚、細(xì)致、嚴(yán)密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒(méi)有明確列出 提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無(wú)法確定準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。 實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到的一些合同價(jià)款方面的問(wèn)題主要有： 1）對(duì)合同價(jià)款 方式、合同價(jià)款 包含的 范圍 約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個(gè)問(wèn)題就是這樣，合同總價(jià)款中是否包含甲方供材。 2）對(duì)于可調(diào)價(jià)格合同，要明確約定價(jià)款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素。對(duì)此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。 工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)以及有關(guān)計(jì)價(jià)為依據(jù)計(jì)算。 如果是以形象進(jìn)度來(lái)劃分支付時(shí)間，在工程包括多棟單體時(shí)，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的 形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對(duì)這些自然災(zāi)害的程 度 進(jìn)行一定的量化，比如幾級(jí)的大風(fēng)、 地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。為了避免這種風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對(duì)承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書(shū)面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”?！辈](méi)有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為 認(rèn)可承包人的報(bào)送結(jié)算。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會(huì)更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭(zhēng)議的作用。 除了這種大的、基本性的問(wèn)題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款，比如： （ 1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償 條件。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工